פסק דין: עורך הדין שלא חקר את השמאי לא התרשל

בשנת 1995 הפקיעה עירית תל אביב חלק מן הקרקע של המערערת ושל אחיה, לצורך הרחבת נתיבי אילון, והמערערת שכרה את שירותו של המשיב, עו"ד משה קמר, בכדי לעמוד על זכותה לפיצויים. ביהמ"ש פסק לה – אולם לא לאחיה – פיצויים ועל כך הוגש ערעור – שנדחה. כעת תובעת המערערת את עורך הדין קמר ברשלנות – ממספר טעמים – ובהם – הוא לא חקר את השמאי על חוות דעתו, הוא לא עמד על השגת דיור חלופי למערער, והוא גבה שכר טרחה ביתר – קרי – מעבר למה שפסק בית המשפט לעיריה.

בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של המערערת, בציינו כי לו נחקר השמאי – היו מוצאים בחוות דעתו גם פגמים אשר משחקים לרעתה של המערערת ואחיה, וכי בכל מקרה גם לו הייתה מוכחת התרשלות לא הוכח קשר סיבתי בית ההתרשלות לבין הנזק. כן נפסק כי מלכתחילה לא היה סיכוי משפטי להשיג לאח המערער דיור חלופי. באשר לגובה הפיצוי קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערערים חתמו על הסכם שכר טרחה בו הסכימו לשלם למשיב "17% בצירוף מס ערך מוסף מכל סכום של פיצוי שישולם", והתקבלה גירסת המשיב, כי המערערים התמקחו על גובה שכר הטרחה, כי הוסבר להם שהוא אינו תלוי בשכר הטרחה שיקבע בית המשפט וכי הם הבינו היטב את מהות ההסכם.

טענות המערערים

• עורך הדין התרשל בזדון ובכוונת מכווון בכדי להחיש את הטיפול בתיק - המערערים גורסים כי עו"ד קמר יכול היה לאתר פגמים בעבודת השמאי אך נמנע מלעשות כן "במודע וכוונת מכוון" במטרה להחיש את הטיפול בתיק. הם טוענים כי הוא יכל לחקור את השמאי וכן להגיש כמוצג את הסכם הפיצוי למשפחה אשר נסיבות המקרה שלה דומות וקיבלה פיצוי גבוה יותר.

• בהתייחס לטעת עו"ד קמר כי חקירה נגדית של השמאי הייתה יכולה לאתר בחוות דעתו גם פגמים לרעתם - גורסים המערערים כי טענה זו נטענה בעלמא בלא כל פירוט, כי אין טענה זו הגיונית שכן המשיב גורס כי הגיע למסקנה זו ע"ס התייעצות עם השמאי בן-ארי אך זה האחרון העריך כי מגיע להם פיצוי בסכומים גבוהים יותר. כן גורסים המערערים כי בשל הדיוטותם בנושאי משפט לא ניתן לאמר כי "הסכימו" לוותר על חקירה נגדית. כן גרסו המערערים כי אלמלא התרשל עורך דינם היו זוכים בפיצוי גבוה יותר.

• יש להשיב למערערים את שכר הטרחה שגבה עורך דינם ביתר - בכל הנוגע לשכר הטרחה נטען, כי בנסיבות אין לכפות על המערערים את אכיפת ההסכם עליו חתמו; נטען, כי מדובר בהסכם בין צדדים ביניהם פערי כוחות משמעותיים, כי הוא אינו מבטא מפגש רצונות, וכי המערערים סברו כי כמו בעניינם של שכניהם - שכר הטרחה ייקבע בהתאם לסכום הפיצוי שיינתן מעבר לסכום המקורי שהציעה העירייה (כפי שנקט גם בית המשפט בבואו לחשב את חיוב העירייה בשכר טרחה). כן גורסים המערערים כי עורך דינם הסתיר מהם הסכמי שכ"ט שערך עם שכנים בקרקעות סמוכות אשר גם הם יוצגו על ידו לעניין ההתנגדות להפקעה, וכן – כי בהתחשב בהיקף העבודה שהושקעה בתיק – כחודשיים בלבד, מדובר בעשיית עושר ולא במשפט.

טענות המשיב

• אין להתערב בממצאיו העובדתיים של ביהמ"ש קמא - עו"ד קמר גרס כי המערערים מבקשים להתערב בממצאים עובדיים של ביהמ"ש קמא, ולגופו של עניין הוא גרס כי המערערים נמנעו מהעדת השמאי אלוני בהליך הנוכחי, וכי אילו היה מעיד, ספק אם היה מאשש את גרסתם שלפיה בחקירה נגדית היה מגדיל את סכום הפיצוי. כן חזר עו"ד קמר על טענתו ולפיה – לו היה מעיד את השמאי בן-ארי יתכן ועדותו הייתה פועלת דווקא לרעת המערערים.

• אין מקום להתערבות בפסיקת בית המשפט המחוזי - עו"ד קמר פעל בלא ליאות למען המערערת וכפי שנפסק בהליך המקורי, הוא עשה "מאמץ חריג... לרצות את הלקוחה הסוערת על חשבון חובתו המקצועית לבית המשפט ולצד שכנגד".

• תביעת רשלנות מקצועית בגין רשלנות בחקירת עד - על מנת לקבל את התביעה, על בית המשפט לשים עצמו בנעלי המותב אשר דן בתיק שלגביו נטענת הרשלנות, ולבחון באופן היפותטי כיצד היה מתפתח המשפט אילו נשאלה השאלה שעורך הדין נמנע - כנטען ברשלנות - מהצגתה לעד. קרי, על בית המשפט להכריע כיצד היה העד משיב לשאלה (במקרה שלנו המערערים אף לא העידו את השמאי אלוני), כיצד היתה משנה תשובה זו את מערך השיקולים, ובסופו של דבר - לשער, כמעט לנחש, כיצד היה מכריע המותב המקורי בתביעה כמכלול. לשון אחר, אילו נתקבלה גישת המערערים היה על המותב הדן בתביעת הרשלנות לקבוע מה היתה התוצאה ה"נכונה" בהליך הקודם.

• ככלל, הגשת תביעות רשלנות כנגד עורכי דין עלולה להוביל לתוצאות סותרות באותו עניין - מהלך היפותטי זה אינו פשוט במישור הראייתי, ומבחינות מסוימות גם במישור המדיניות הציבורית. מהותה של התביעה הנזיקית היא הטענה, כי ראוי היה להגיע לתוצאה שונה מזו שהגיעה אליה הערכאה שדנה בתביעה המקורית בהליך מתאים (לדוגמה, לקבוע בהליך אזרחי, כי היה ראוי להגיע לתוצאה אחרת בהליך פלילי על כל המשתמע). הליכים מסוג זה מאפשרים (אולי אף מצריכים) להעיד מחדש את העדים שהעידו בהליך המקורי תוך שמיעת עמדתם ביחס לטענה, שנטען שראוי היה להעלותה; למעשה הם עשויים לחייב ניהול המשפט המקורי מחדש בהליך תביעת רשלנות. סוף דבר, תביעות מסוג זה מרבות התדיינויות, עלולות להביא לקביעות שיפוטיות סותרות - ובסופו של דבר פוגעות באמון הציבור בבתי המשפט.

• האם המשיב התרשל כלפי המערערים? - לא כל טעות בשיקול דעת או כשלון של עורך דין עולה כדי התרשלות. עורך דין אינו יכול לחשוב על כל הטענות שבנמצא לגבי העניין אשר לקוחו מסר לו לטיפול. בכל מקרה, הטענה באשר לפיצוי המופחת אשר העלה המשיב אך ורק בסיכומים שבהליך המקורי הייתה טענה שגויה משפטית, כך שאין נפקא מינה ש"נזכר" להעלותה אך ורק בשלב הסיכומים. המשיב לא התרשל במקרה דנן.

• האם הוכחו נזק וקשר סיבתי? - "על התובע הנטל להוכיח, כי אלמלא התרשלות עורך הדין תוצאת פסק הדין הייתה משתנה לטובתו". המערערים לא עמדו בנטל זה, ולא הוכיחו שחקירת השמאי אלוני היתה משנה את התוצאה הסופית לטובת המערערים. נזכיר, כי המשיב הציג שורה של הסברים משכנעים מדוע טענת ה'פיצוי המופחת' הייתה טענה שגויה, והדעת נותנת כי לא במהרה משנים מומחים מחוות דעתם על דוכן העדים, אלא אם חקירתם בידי הצד שכנגד מביאה לאין ברירה. וחשוב מכך, הטענה בדבר הפיצוי המופחת עמדה, בסופו של יום, בפני בית המשפט המחוזי (בסיכומים), והוא ציין כי התייחס גם "לגופן של הטענות". זאת ועוד – העדת השמאי אלוני הייתה עלולה לחשוף טעויות שעשה השמאי לטובת המערערים. זאת ועוד – בית המשפט המחוזי בדונו בטענת ההתרשלות של המערערת קבע כי הפיצוי שנפסק לטובת המערערת בהליך המקורי היה פיצוי נדיב.

• באשר לסוגית שכר הטרחה - מרגע שהסכימו המערערים בחתימתם כי שכר הטרחה יעמוד על כ- 17% מסכום הפיצוי הכולל ברוטו, הם מושתקים מלטעון כעת כי שכר טרחתו של בא כוחם צריך להיות כפי שפסק בית המשפט בהליך המקורי.

הערעור נדחה. על המערערים הושתו הוצאות בסך עשרת אלפים שקלים.

עא 9022/08 אהובה מגורי-כהן נ' עו"ד משה קמר (ניתן: 3.05.10).