"קביעה שיפוטית בדבר העברת בורר מתפקידו בעילה של אובדן אמון הצדדים בו, בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות, צריכה להיעשות בזהירות מירבית ולהתבסס על תשתית עובדתית ברורה ומוצקה". כך אומר (יום ד', 11.7.12) שופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר.

דנציגר שב ומחדד את הנהלים לפסילת בורר בעילה של אובדן אמון: "צד להליך בוררות הטוען כי איבד אמון בבורר לאחר שהתגלה לו שהבורר לא גילה על קשרים בעבר או בהווה בינו לבין הצד השני או בינו לבין אחד העדים, נדרש ראשית להוכיח מבחינה עובדתית כי אכן מתקיימים קשרים מסוג זה. רק לאחר שהוכח עובדתית דבר קיומם של קשרים בין הבורר לבין אחד הצדדים או העדים, ורק לאחר שהוכח כי קשרים אלו לא היו ידועים וגלויים לצדדים מלכתחילה, ניתן לעבור לדון בשאלה המשפטית האם הפר הבורר בנסיבות העניין את חובת הגילוי המוטלת עליו והאם התנהלותו של הבורר גרמה לאובדן אמון הצדדים בו ומצדיקה העברתו מתפקידו.

"הנטל להוכיח התקיימותו של קשר בין הבורר לבין אחד הצדדים או העדים, אשר לא היה ידוע וגלוי לשני הצדדים מלכתחילה, מוטל על הצד שהגיש את הבקשה להעברת הבורר מתפקידו, בהיותו הצד המוציא מחברו אשר עליו הראיה. נטל זה הינו נטל ההוכחה המקובל במשפט האזרחי, דהיינו מבחן הטיית מאזן ההסתברויות.

"הוכחת הקשר יכולה להיעשות באופן ישיר, מקום בו הבורר הודה בקיומו של הקשר (אך סבר כי אין מקום לפסול עצמו מתפקידו), או באופן עקיף, על-ידי הבאת ראיות (עדויות או מסמכים) המוכיחות קיומו של הקשר מקום בו הבורר מכחיש את הקשר. כך או כך, צריכה בקשה להעברת הבורר מתפקידו להתבסס על עובדות ברורות המוכיחות קשר ממשי בין הבורר לבין אחד הצדדים או העדים ולא רק חשדות בעלמא".

הדברים כלולים בהחלטת בית המשפט העליון לקבל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת, לפסול את עו"ד ומהנדס עדנאן מסאלחה מתפקידו כבורר בין חברות הבנייה עטאף מוסא, עמירון וא.ש רהט. ההחלטה התקבלה לבקשת עמירון, אשר טענה למשוא פנים מצידו של מסאלחה ולהיכרות מוקדמת בינו לבין אחד העדים.

דנציגר קבע, כי לא היה מקום לפסול את מסאלחה בלי לשמוע את גירסתו ומבלי לשמוע את גירסת אותו עד, בנוגע לטיב הקשרים ביניהם. "יש מקום לזמן את הבורר לעדות (או לחייבו להגיש תצהיר) על-מנת לשמוע את גרסתו, וזאת בשים לב להכחשתו המפורשת בהחלטתו. אי זימון של הבורר בנסיבות העניין עשויה לגרום לפגיעה קשה בשמו הטוב מבלי שניתנה לו הזדמנות להשמיע גירסתו", הוא אומר. לפיכך הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי לשמיעת גרסאותיהם של הבורר והעד.