העליון: במכרזים תוגש ערבות מקורית בלבד

במכרזים חובה לצרף ערבות בנקאית מקורית, וצירוף של צילום שלה - אפילו הוא בצבע ובאיכות גבוהה - יביא לפסילת ההצעה. כך קובעת (יום ג', 26.5.20) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.

ברק-ארז מציינת, כי נקודת המוצא היא הגישה המחמירה בדיני מכרזים, ולפיה יש לעמוד על כל תג בתנאיהם - כדי להבטיח הן את השוויון בין המתמודדים והן את היעילות בפעילות המזמין. המצאת הערבות המקורית היא חלק מהשמירה על השוויון, בשל החשש שאם המציע מגיש צילום ושומר בידיו את ההעתק - יהיה לו קל יותר לבטל את הערבות בין הגשת ההצעות לבין פתיחתן. לא הוכח שהבנקים דורשים הסכמה בכתב של המוטב בערבות (דהיינו: מזמין העבודה) כדי לבטל אותה, ובשל החשיבות הרבה שלה - אין מקום להיכנס לספק.

עוד אומרת ברק-ארז, כי מסקנתה במקרה הספציפי עולה בקנה אחד גם עם לשון המכרז. המציעים נדרשו להגיש ערבות בנקאית, ובהמשך - לצרף אותה להצעותיהם. פשט הלשון מלמד, כי הדרישות מתייחסות לערבות המקורית ולא לצילום שלה. במכרז גם נקבע, כי הערבות תוחזר במישרין לבנק אם המציע לא יזכה במכרז, וברק-ארז מעירה, כי קשה להניח שהבנק יסכים לקבל צילום ולא את הערבות המקורית.

שיקול נוסף עליו עומדת ברק-ארז הוא יעילות עבודתה של ועדת המכרזים. לדבריה, מתן אפשרות להגיש צילום של הערבות, יסבך את עבודת הוועדה ויחייב אותה לדון בשאלות רבות: האם לסמוך על הצילום? האם לבקש את המקור? כיצד יידרש המציע להוכיח שאין המדובר בקנוניה? שאלות אלו ודומותיהן יעכבו את ההכרזה על הזוכה ואת ביצוע העבודה.

המשנה לנשיאה חנן מלצר הסכים עם ברק-ארז. השופט יוסף אלרון סבר בדעת מיעוט, כי ניתן להכשיר את צילום הערבות במקרים בהם ועדת המכרזים מגיעה למסקנה, שהדבר אינו מעניק לאותו מגיש יתרון על פני מתחריו ושהוא אינו מקשה על מימוש הערבות במקרה הצורך. במקרים בהם אין חשש כזה, אומר אלרון, הרי שפסילת ההצעה רק בשל הבעיה בערבות נגועה בשרירותיות.

בית המשפט העליון קיבל ברוב דעות את הערעורים על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט עודד שחם) להכשיר צילום של ערבות שהגישה חברת בן-ארי תל-רם פרויקטים במכרז של עיריית ירושלים לאחזקה ושיקום של גשרים, מנהרות ומבני דרך ברחבי העיר. הערעורים הוגשו בידי עיריית ירושלים וחברות גילי ויואל עזריה, גלנור בינוי ופיתוח ואמיר-אלעד שהתמודדו גם הן במכרז.

בן-ארי חויבה בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את העירייה ייצגו עוה"ד אוהד בשארי, אשר עמרם, רועי אביסר ומור חסון-סגיר; את החברות ייצגו עוה"ד ליאור מימון, לינה מחולה, שרון כרמלי ויהונתן פודים; ואת בן-ארי - עוה"ד אמתי נדר ותהילה מור.