שלילת קצבאות מהוריו של קטין שביצע עבירות ביטחוניות - ובראשן יידוי אבנים - היא בלתי חוקתית, אך תבוטל רק בעוד שנה. כך קובע (יום ה', 8.7.21) בית המשפט העליון, פסק הדין ניתן בהרכב של תשעה שופטים וברוב של חמישה (אסתר חיות, חנן מלצר, עוזי פוגלמן, דפנה ברק-ארז וענת ברון) נגד ארבעה (ניל הנדל, יצחק עמית, נעם סולברג ודוד מינץ).

מדברי השופטים עולים לפחות שני רכיבים שעל הכנסת לכלול בחוק דומה, אם תבקש לחוקק אותו. המרכזי בהם הוא, שהחוק אינו יכול להיות גורף, אלא לחייב בכל מקרה בדיקה פרטנית של מעורבות ההורים במעשי ילדיהם, או לפחות מחדל שלהם במניעת המעשה. לצד זאת, יהיה צורך לקבוע - כפי שמציעה הממשלה ממילא - שהקצבאות יישללו רק אם בית המשפט יקבע במפורש שהעבירה הייתה מעשה טרור או על-רקע לאומני.

פסק הדין עוסק בתיקון לחוק הביטוח הלאומי משנת 2015, המאפשר לשלול באופן גורף קצבאות מסוימות מהוריו של קטין שמרצה עונש מאסר בגין ביצוע עבירות ביטחוניות. לדעת הרוב, תיקון זה פוגע באופן בלתי חוקתי בזכות לשוויון. עם זאת, ובין היתר על-רקע הבהרת המדינה לפיה כעת מקודם תיקון חקיקה נוסף בהקשר זה, ובפועל לא נעשה בשנים האחרונות שימוש בסמכות מכוח אותו תיקון, ניתן לכנסת פרק זמן של שנה על-מנת שתינתן הדעת לפגמים שנפלו בו.

ברק-ארז: "תיוג" המהווה פגיעה בשוויון

לדעת הרוב, למרות שיש חשיבות להרתעה מפני ביצוע עבירות ביטחוניות ועבירות בזיקה לפעילות טרור, ובכללן זריקת אבנים, תיקון החוק פוגע באופן בלתי מידתי בזכות לשוויון. ברק-ארז אומרת כי השימוש בקריטריון של הרשעה בפלילים ביחס לזכויות סוציאליות, מהווה פגיעה בשוויון מאחר שהוא כרוך ב"תיוג" (וזאת לצד החשש, שלא הוכרע, ולפיו החוק מכוון בעיקרו נגד ערבים). יש הצדקה לתיוג שלילי של עבריינים, אך היא איננה בהכרח רוחבית, אומרת ברק-ארז.

ברק-ארז מדגישה, כי פסק הדין אינו עוסק בשאלה העקרונית של פגיעה סוציאלית בשל עבירות ביטחוניות, אלא בהסדר הנקודתי בו לדעתה קיימים קשיים רבים: פגיעה בהורים בשל מעשי ילדיהם, ללא אבחנה בחומרת העבירה, ללא בדיקת מצבה הכלכלי של המשפחה וללא הבהרה כיצד ייקבע שהעבירה הייתה מעשה טרור. לדבריה, בניגוד לטיעון ולפיו החוק נועד לקדם לכידות חברתית - הוא "מגלם תפיסה של מתן 'גט כריתות' למי שנמצאים מבחינות מסוימות בשוליה של החברה הישראלית"; הוא גם סותר את העיקרון של העדפת השיקום בעת הענשת קטינים, בלא שהוברר מדוע הדבר נעשה דווקא בעבירות אלו. הכנסת גם לא בחנה אמצעים חילופיים ופחות חריפים, מוסיפה ברק-ארז.

חיות: יש לבדוק את מעורבות ההורים

פוגלמן (שאליו הצטרפו בהקשר זה חיות וברון) סבור, כי התיקון לחוק פוגע בזכותם לשוויון ולכבוד של הורי הקטינים שעליהם חל התיקון (לעומת הורים לקטינים שמורשעים בעבירות אחרות), אשר נשללות מהם גמלאות בשל עוונות ילדיהם וללא בחינה פרטנית של הפעולות שנקטו ההורים בקשר לביצוע העבירות על-ידי ילדיהם או למניעתן. "ההבחנה בין קבוצות ההורים בהסדר שלפנינו אינה רלוונטית במובן זה שהיא נשענת על פעולה שנעשתה על-ידי ילדיהם, ולא על בחירה או פעולה שננקטה מצד ההורים עצמם. ייחוד קבוצת הורים לקטינים לצורך זכאותם לתמיכות שונות והבדלתם מהורים אחרים אך ורק על בסיס קריטריון זה פוגע בהתייחסות לאדם כיצור אוטונומי", אומר פוגלמן. הדבר מתייג את ההורים בצורה בלתי מוצדקת כאחראים למעשי ילדיהם, הוא מוסיף.

לדברי שופטי הרוב, התיקון לחוק מהווה הסדר גורף שאינו כולל זכות טיעון להורים שמהם נשללות הקצבאות, וכי קיימים אמצעים אחרים שפגיעתם בזכות לשוויון פחותה ויש בהם כדי להשיג את תכליות החוק. מלצר סבור שיש לפסול את התיקון כבר מן הטעם שאין בחוק הסמכה מפורשת המאפשרת לפקיד הביטוח הלאומי לשלול קצבאות תוך שהוא הופך למעשה לשופט, המכריע בדבר מניעיו של הקטין.

חיות אומרת כי ליבת הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון היא בכך שהתיקון "שולל מהורים לקטינים שהורשעו ונידונו לעונש מאסר בגין עבירות ביטחון מספר גמלאות באופן גורף, מבלי לבחון את התנהלותו של ההורה ואת זיקתו לביצוע העבירה... מאפיין זה של ההסדר הינו חריג ביותר בנוף דברי החקיקה הקיימים בדין הישראלי, המסדירים את אחריותם של הורים למעשי ילדיהם". חיות סבורה, כמו פוגלמן, כי יש לקבוע מנגנון שיבדוק פרטנית בכל מקרה את מידת אחריותם של ההורים.

לדברי ברון, אם המטרה היא להעניש את הקטין, הרי ש"ספק אם במשטר דמוקרטי ניתן לפגוע בזכות סוציאלית כדי להגשים מטרות גמוליות, הנושאות אופי עונשי... הדין הפלילי לחוד והדין הסוציאלי לחוד, כך שעל הדין הסוציאלי להיות ניטרלי ביחס לפרופיל המוסרי ולתכונותיהם המוסריות של אלו הזקוקים לסיועו". ואם המטרה היא להרתיע את הוריו, הרי שאין זה האמצעי שפגיעתו פחותה, כפי שמצווה חוק יסוד כבוד האדם וחרותו. גם ברון עומדת על הצורך בזיקה בין ההורים לבין מעשי הקטין, שכן בלעדיה - זוהי ענישה קולקטיבית.

לצד זאת מציינת דעת הרוב, כי יש לאפשר למדינה לבחון חקיקה חילופית; החוק יושם מאז 2015 על עשרה קטינים בלבד, וכלל לא הופעל בשנים האחרונות. לכן, ביטול התיקון ייעשה רק בעוד שנה, כדי לאפשר לכנסת להשלים את הליכי תיקון החקיקה, אם תמצא זאת לנכון, תוך שיילקחו בחשבון הערות בית המשפט בפסק הדין.

המיעוט: אבחנה מותרת בין שונים

סולברג סבר (בחוות הדעת העיקרית של המיעוט), כי יש להבחין בין סוגים שונים של פגיעה בשוויון. מאחר שהזכות החוקתית לשוויון נגזרת מהזכות החוקתית לכבוד, הרי שפגיעה בשוויון תוכר רק כאשר יוכח, כי נעשתה הבחנה על בסיס תבחינים "חשודים". התיקון בו מדובר אינו מבחין בצורה חשודה בין יהודים לערבים, לא במפורש וגם לא במשתמע במבחן התוצאה. לפיכך, לא הוּכחה פגיעה בזכות חוקתית, וממילא אין מקום להידרש לבחינת חוקתיות החוק בהתאם לפסקת ההגבלה.

הנדל מדגיש את העובדה שעבריינות ביטחונית מייצרת שוּנוּת רלוונטית למול עבריינות פלילית רגילה, ולפיכך התיקון אינו פוגע בשוויון. לדבריו, אין הוכחה לכך שהחוק מיועד דווקא נגד ערבים, וגם אם בפועל הוא מיושם רק כלפיהם - אין זו הוכחה לכוונת אפליה מצידו של המחוקק. הנדל סבור ששלילת הגמלאות היא כלי ראוי במאבק בטרור, ומזכיר שהמחוקק כבר גילה את דעתו שניתן להשתמש לשם כך גם במערכת הביטחון הסוציאלי.

מינץ סבור אף הוא, כי אין במקרה זה פגיעה בשוויון, שכן מדובר בהבחנה רלוונטית בשל חומרת העבירות. גם אם הייתה כזאת - היא נעשית לתכלית ראויה והיא מידתית, בדמות שאיפה למנוע מראש את ביצוע העבירה ופגיעה שאינה קשה מדי במשפחת הקטין, ומכאן שאין הצדקה להתערבות בית המשפט. מינץ מציין, כי חוק הביטוח הלאומי עצמו מאפשר לשלול קצבאות מסיבות שונות, וכאן מדובר בעבירות החותרות תחת הסולידיות החברתית עליה ניצבת החברה ואף תחת קיומה של המדינה. הוא גם מעיר, כי יש מקום לחשיבה מחודשת בעניין פסילת חוקים בידי בג"ץ.

עמית מציין, כי החיסכון הכלכלי להורי הקטין עקב מאסרו גבוה מסכום הקצבאות שנשלל מהם, ועל כן הפגיעה הנגרמת להם היא זניחה, ואינה מצדיקה פסילתו של חוק. הוא חישב ומצא, כי הפעלת החוק עד כה הייתה בקנה מידה של אלפי שקלים בודדים, ולפיכך הדיון כולו חורג ממידותיו הראויות. המחוקק רשאי להכריז מלחמת חורמה על עבירות ספציפיות, מדגיש עמית.

את העותרים ייצגו עו"ד חסן ג'בארין וסאוסן זהר, את הכנסת ייצגה עו"ד אביטל סומפולינסקי, ואת הממשלה - עוה"ד אבי מיליקובסקי, סיגל אבנון וארנה רוזן-אמיר.