בג"ץ: חוק הנבצרות יחול מהכנסת הבאה - ולא כעת על נתניהו

ממלא-מקום הנשיא, עוזי פוגלמן, עומד על כך שאחד ממאפייניו היסודיים של חוק במדינה דמוקרטית הוא תחולתו הכללית, ועל כך שבמסגרת הליך החקיקה - המחוקק נדרש להעמיד לנגד עיניו את האינטרס הציבורי הכללי, ולא לעצב את החוק כאשר טובתו של אדם ספציפי עומדת לנגד עיניו. עקרון זה חל ביתר שאת כאשר עסקינן בחקיקת חוקי היסוד. פגם פרסונלי עשוי לדבוק בחקיקה גם אם חוק היסוד על-פי לשונו אינו מכוון לאדם ספציפי, אם ביסוד החיקוק ניצבה תכלית פרסונלית. בהקשר זה הבחין פוגלמן בין המניע לחקיקה (ה"טריגר" לחקיקה) לתכליתה (המטרות והערכים שביקש דבר החקיקה להגשים).

עוד עמד פוגלמן על מגמת השחיקה והזילות במעמדם של חוקי היסוד, והדגיש, כי העדרו של חוק יסוד החקיקה, אין משמעו שכל שימוש שתעשה הכנסת בכותרת "חוק יסוד" יוביל לכינון הסדרים חסינים מביקורת שיפוטית (בדומה לפסיקת הרוב בנושא עילת הסבירות).

בנוגע לחוק הנבצרות קובע פוגלמן, כי חברי הכנסת לא הציבו לנגד עיניהם את הסדר הנבצרות הראוי, אלא את הסדר הנבצרות שיתיר את ידיו של נתניהו מהמגבלות המשפטיות שחלו עליו. מצבו המשפטי של נתניהו והעתירות שהיו תלויות ועומדות בעניין הוצאתו לנבצרות, היוו לא רק המניע לחקיקה אלא גם תכליתה המוצהרת: להיטיב עימו. על תכלית זו ניתן ללמוד מהליך החקיקה על כל שלביו; מכך שהתיקון הונח על שולחן הכנסת בסמוך להגשת העתירות נגד ראש הממשלה; מכך שהוא אושר זמן קצת לפני המועד להגשת התגובות בעתירות אלו; מדברי נתניהו לאחר שאושר התיקון (נאום ה"נכנס לאירוע" בנוגע לרפורמה); ומתחולתו המידית.


השופט נעם סולברג שב ואומר כי אין לבית המשפט סמכות להתערב בחקיקת יסוד, ככל שהיא מזוהה ככזו בהתאם למבחן הצורני המסורתי שקבע הנשיא אהרן ברק בעניין בנק המזרחי. על בית המשפט לדבוק במבחן זה, כל עוד לא שוּנה על-ידי הרשות המכוננת, בחוק יסוד החקיקה או בדרך אחרת.

סולברג הוסיף והצביע על הקושי העיוני שבמתן סעד של דחיית תחולה מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, המתבססת על מבחן זיהוי. הוא בחן את התיקון גם בראי מבחן הכלליות והסיק, כי התיקון צולח את המבחן ואינו פרסונלי.

עוד מעיר סולברג, כי הרוב אינו מסביר מדוע ניתן סעד חוקתי, השקול לביטול חוק יסוד, ולא סעד פרשני, שהיה מביא לתוצאה זהה. ההבדל היחיד הוא בדרך אל התוצאה. מדוע לפסוע במסלול החוקתי, להפעיל את נשק יום הדין, ולהכריז על דחיית תחולתו של חוק היסוד מנימוקים חוקתיים, שעה שניתן להגיע לתוצאה זהה במסלול הפרשני? נמצאנו מבטלים הלכה למעשה חוק יסוד, על חודו של קול, שעה שגם לשיטת הרוב ניתן להגיע לאותה תוצאה בדרך של פרשנות. זאת, בניגוד להלכה הפסוקה המוסכמת על השופטים כולם, מסיים סולברג.

השופט אלכס שטיין הצטרף לעיקרי פסק דינו של סולברג. הוא מוסיף, כי עובדת היותו של חוק פרסונלי נגזרת מתוכנו, מתכליתו ומתוצאותיו. באשר לתוכן: הסדר הנבצרות מנוסח בלשון כללית ועל כן אינו פרסונלי. באשר לתכלית: ההסדר נועד להגשים את תפישתם הערכית של יזמיו, אשר מצמצמת את נבצרותו של ראש הממשלה למקרי קצה שבהתקיימם הוא אינו מסוגל למלא את תפקידיו בשל מצבו הגופני או הנפשי.

כמו-כן, נועד ההסדר להגן על נתניהו מפני הכרזת מיארה בדבר נבצרותו – וזאת, על-רקע ההליך הפלילי שמתנהל נגדו. בתכלית מעורבת זאת, פרסונלית בחלקה, מוטמעת השקפת עולם ערכית כללית, ועל כן אף היא אינה בגדר תכלית פרסונלית מובהקת. באשר לתוצאה: ההסדר החדש אכן יחול על אדם אחד בלבד, נתניהו; אולם, מאחר שחוק יסוד הממשלה קובע כי בראשה של ממשלת ישראל יכול לעמוד אדם אחד בלבד, אזי שאין מדובר בתוצאה פרסונלית.

הנשיאה בדימוס אסתר חיות אומרת כי אחד המאפיינים הבסיסיים ביותר לזיהוי נורמה חוקתית הוא כלליותה של הנורמה. חוקי היסוד נועדו לעגן נורמות כלליות שיעצבו את דמותה של המדינה לטווח הארוך. היא עמדה על כך שאופיו הפרסונאלי של התיקון נושא העתירות אינו נלמד ישירות מלשונו – שמנוסחת על פניו כנורמה כללית – אלא מתכליתו הפרסונאלית: "בחינת מכלול הנסיבות מעידה כמאה עדים על כך שהתכלית העיקרית אשר לשמה נחקק התיקון, בראייה צופה פני עתיד, היא מתן מענה לסיכון משפטי קונקרטי (קביעה בדבר נבצרות) שאיים – לתפיסת מחוקקי התיקון – על ראש הממשלה המכהן".

לדברי חיות, "תחולתו המיידית של התיקון, האופן שבו הוצג על-ידי יוזמיו ותומכיו, עיתוי הגשת הצעת התיקון, קצב השלמת חקיקתו וכן תוצאותיו הנורמטיביות – מלמדים בהצטברותם כי עניינו האישי של ראש הממשלה המכהן לא היה רק המניע ('הטריגר') לחקיקת התיקון, אלא גם ההצדקה הדומיננטית לחקיקתו במועד שבו הוא נחקק".

חיות מוסיפה: "מקום שבו הרוב הפוליטי ברשות המכוננת מתגייס לתקן חוק יסוד לצורך מתן מענה נקודתי לעניינו של אדם ספציפי, טמונה בכך חומרה מיוחדת... והדברים יפים מקל וחומר בהינתן העובדה שאותו אדם מכהן כראש הממשלה". בכך יש משום "פגיעה קשה וחריגה בהיקפה בעקרון לפיו כולם שווים בפני החוק". חיות מסכימה עם פוגלמן, שסעד חוקתי הדוחה את תחולת התיקון לכנסת הבאה, נותן מענה לקושי העיקרי הנובע מן הפגם שנפל בו, מבלי להורות על ביטולו.

השופטת דפנה ברק-ארז ציינה, כי הגם שהתיקון בכללותו (להבדיל מתחולתו המיידית) אינו עומד לדיון, כלל לא ברור שחוק היסוד היה טעון תיקון בשל ניסוחו הכללי. לניסוח כללי של הסדרים המיועדים למצבי קיצון, באמצעות הותרת "שוליים פתוחים", יש גם יתרונות, מאחר שמציאות החיים היא דינמית וקשה לחיזוי מראש. מכל מקום, יש להתמקד בכך שהתיקון מייצר הכבדה משמעותית על האפשרות להכריז על נבצרותו של ראש הממשלה.

התחולה המיידית של התיקון נגועה בפרסונליות וממילא נעדרת תוקף. לגישתה, יש להבחין בין חקיקה רגילה בעלת מאפיינים פרסונליים, שעשויה לעיתים לעמוד במבחנים חוקתיים, לבין חקיקת יסוד שאחד המאפיינים החיוניים שלה הוא כלליות (ולכן אין מקום לבחון את שאלת הצידוק לחריגה מכך). היא מציעה להבחין בין שלוש דרגות של פרסונליות: הסדר הנוקב באופן ספציפי בשמותיהם של אנשים מסוימים; הסדר שתוצאתו היא תחולה על אדם או קבוצה סגורה; ולבסוף – הסדר שתכליתו (וממילא גם המניע שביסודו) היא תחולה על אנשים מסוימים. התיקון שבפנינו נמנה עם הקטגוריה השנייה, ודי בכך כדי ללמד על אופיו הפרסונלי.

ברק-ארז ציינה, כי מדובר בתיקון שתחולתו על ראש הממשלה היא בנושא אישי – שאלת כשירותו – כשבמועד החקיקה זהותו ידועה וכן ידועה זהותם של השרים שצפויים להחליט בעניין הנבצרות, ככל שתידרש בו הכרעה. בנוסף, התיקון נעשה לאחר שכבר מתנהל הליך פלילי בעניינו של נתניהו, ואף הוגשו עתירות בנוגע להכרזה על נבצרותו (וברק-ארז עצמה הורתה להשיב עליהן – א.ל). על כן, התיקון נתפר למידותיו של ראש נתניהו והחלתו המיידית, מבלי שנדרשת כל החלטה נוספת בעניין, היא בעלת אופי פרסונלי מובהק.

השופט יצחק עמית אומר כי נורמה משפטית חקיקתית אמורה להיות כללית, והכלליות של הנורמה היא חלק משלטון החוק המהותי. הגם שחקיקה פרסונלית אינה רצויה, היא אינה אסורה אך ורק בהיותה פרסונלית. הכנסת מוסמכת לחוקק חוק פרסונלי, אך ראוי שהדבר ייעשה בנסיבות חריגות ומיוחדות. הוא דוחה את הגישה שלפיה אין לזהות נורמה כפרסונלית כל עוד לשונה היא כללית, שכן אם כך - די יהיה בעטיפת החוק בלשון ניטרלית של נורמה כללית כדי להוציאו מכלל פרסונליות.

עמית סבור, כי חוק שהורתו פרסונלית, מגיב לאירועים כמו חוק פרסונלי, משפיע מיידית על סביבתו כמו חוק פרסונלי, ומעיד על עצמו לכל אורך הליכי החקיקה שהוא פרסונלי – הוא חוק פרסונלי. במקרה זה, התיקון לא נחקק מאחורי "מסך בערות" והוא טבול בפרסונליות מכף רגל ועד ראש, הן במניע והן בתכלית: למנוע את הדיון בעתירות הנבצרות ולאפשר לנתניהו לעסוק בענייני הרפורמה המשפטית ללא חשש להכרזת נבצרות.

האינדיקציות הבאות, בהצטברותן, מעידות על תכלית זו: העיתוי שבו שונה הסדר נבצרות שעמד על מכונו כיובל שנים, על-רקע הגשת עתירות בנדון; המסלול המהיר והמיוחד שבו קודם התיקון; תחולתו המיידית של התיקון ותוצאתו האופרטיבית בדמות מחיקת העתירות והסרת החשש מפני הכרזת נבצרות; כוונת המכוננים; ונאום נתניהו. לכך נוספת נוקשות הסדר הנבצרות, שעשויה גם היא להעיד על אופיו הפרסונלי של התיקון. אם הרשות המכוננת הייתה דוחה את תחולת התיקון לכנסת הבאה, אזי ידענו כולנו שהתיקון נעשה לשם שמים. לא כך נעשה במקרה דנן ולפנינו שימוש לרעה בסמכות המכוננת, קובע עמית.

השופט עופר גרוסקופף אומר כי שורשיה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת נטועים בחובת האמון הציבורית המוטלת על חברי הכנסת. בהתאם לחובה זו, נדרשים חברי הכנסת להפעיל כל אחת מהסמכויות שהופקדו בידיהם למען התכליות שלשמן הוקנו, ולא לקידומן של תכליות זרות – דרישה שחלה לגבי כל סמכות המוקנית לחברי הכנסת, וביתר שאת, כשמדובר בהפעלת הסמכות המכוננת.

על-פי דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, נדרש בית המשפט למנוע ניצול של הסמכות המכוננת לתכליות הזרות לאלו העומדות בבסיסה – דהיינו, עיצוב עקרונות היסוד של שיטת המשטר וביצורם כהסדרים קבועים וכלליים. יישום הדוקטרינה נעשה באמצעות מבחן דו-שלבי. בשלב הזיהוי, נבחן האם מתקיים בחוק יסוד מאפיין המעלה חשש לשימוש בסמכות לתכלית זרה, שלענייננו רלוונטי מאפיין העדר כלליות (נורמה פרטנית או פרסונלית). בשלב השני, שלב הצידוק, עובר הנטל לשכנע, כי למרות המאפיין החשוד, היה מקום להשתמש בסמכות המכוננת בשל "טעם עקרוני אובייקטיבי", שהוא בגדר צורכי המדינה – ולא צורך היחיד.

גרוסקופף סבור, כי המבחן המוצע מתמודד עם הקשיים הכרוכים באיתור תכליתו הסובייקטיבית של חוק היסוד. לדעתו, ראוי לקבוע חזקה לפיה החלה אקטיבית-מיידית של שינוי מהותי בעל השלכה פרסונלית מובהקת (שנמעניו המיידים ידועים בעת כינונו) מחייבת צידוק.

נוכח תכליתו הפרסונלית המובהקת של התיקון, ובהעדר הסבר של ממש לתחולתו המיידית, יש לקבוע כי מגבלת האמון הופרה, משנעשה שימוש בסמכות המכוננת לתכלית זרה. לפנינו מצב בו הכנסת הנוכחית בוחרת שלא להתמודד לפי כללי המשחק החוקתיים הקיימים, אלא לשנותם במהלך המשחק כדי להתאימם לרצונותיה, ולכך לא ניתן להסכים. גרוסקופף מדגיש, כי מסקנה זו מנותקת מתוכנו של התיקון, לגביו אין הוא מביע כל עמדה; גם תיקון חוק יסוד הראוי מבחינת תוכנו, פסול אם נעשה לתכלית זרה.


השופטת ענת ברון סבורה, כי בתיקון דבק פגם מובהק של פרסונליות, וכי בהתאם לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, החלתו מיד מהווה שימוש לרעה בחוק יסוד. מדובר במקרה נוסף של זילות חקיקת היסוד והפיכתה לכלי שרת בידי אינטרסים פוליטיים צרים. העתירות בהן התבקש בית המשפט להכריז על נבצרותו התפקודית של נתניהו – הן הקטר שהוביל את הליך חקיקת התיקון לכל אורך הדרך.

עתירות אלה היו המניע לשינוי הסדר הנבצרות שהיה נוהג במשך למעלה מ-50 שנה קודם לכן; תכלית התיקון הייתה סילוק העתירות מהדרך במטרה להסיר את מה שנחזה כאיום על המשך שלטונו של נתניהו; ומחיקת העתירות היא התוצאה לה כיוונו אדריכלי התיקון. אין זאת אלא שהמניע לחקיקה ותכליתה התמזגו במסגרת התיקון לכדי הסדר פרסונלי מפורש.

העובדה שהסדר הנבצרות החדש נחקק כך שיחול על כל ראשי ממשלות ישראל לעתיד, הייתה אך "תוצר לוואי" של התכלית העיקרית שמאחורי התיקון – ביצור שלטונו של נתניהו. תיקון הסדר הנבצרות לא היה המטרה, כי אם האמצעי; כאשר יוזמי התיקון סברו, כי משעה שמדובר בתיקון לחוק יסוד הוא חסין מפני ביקורת שיפוטית, ובכך ירכוש גם נתניהו חסינות. הדברים נלמדים בבירור מהתבטאויות של חברי הכנסת שקידמו את תיקון החוק, וכל מסקנה אחרת אפשרית רק אם נעטה רטיות על עינינו ונאטום את אוזנינו.

דחיית תחולתו של התיקון נוטלת את העוקץ מהפגם העיקרי שדבק בו, בכך שהיא מנתקת את המניע הפרסונלי הכשר מהתכלית הפרסונלית הפגומה, וממקמת את התיקון במארג החוקתי כהסדר כללי של סוגיית נבצרות ראשי ממשלה – להבדיל מפתרון פרטני עבור נתניהו.

השופט דוד מינץ סבור שדין העתירות להידחות בראש ובראשונה מהטעם שבית המשפט נעדר כל סמכות לבקר חוקי יסוד (כפי שנימק בהרחבה בפסק הדין בנוגע לעילת הסבירות). מעבר לכך, דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת נעדרת יסודות מבוררים ומעוררת קשיים עמוקים. סטייה מהמבחן הצורני שאומץ בפסיקה לזיהוי נורמה במדרג חוקתי, תוך זליגה לבחינת אלמנטים מהותיים, חותרת תחת המהלך היסודי המכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת, ומעוררת קשיים ניכרים במישור היחסים שבין הרשויות.

מינץ עומד גם על הקשיים הטמונים במבחן הכלליות. בית המשפט העליון הכיר בכך שחקיקה בעלת מאפיינים פרסונליים היא לעיתים מחויבת המציאות, ונמנע מלהתערב בה מחמת מאפיינים אלה. מכאן שהמסקנה שפרסונליות כשלעצמה מצדיקה התערבות דווקא בחוק יסוד, מוקשית ביותר. הניסיון להצדיק זאת בטענה שחוקי יסוד אמורים להיות כלליים יותר - אינו משכנע, שכן דרישת הכלליות נגזרת מעקרונות החלים על כל נורמה במנותק ממעמדה.

בנוסף, המבחן מתאפיין בחוסר ודאות ממשי. בהתייחס להבחנה המוצעת בין "תכלית" פרסונלית ל"מניע", זו אינה נקייה מספקות, ואיתור התכלית בדברי חברי הכנסת מוקשה ופותח פתח למניפולציות. קיים גם קושי ב"מבחן הוודאות" לאיתור פרסונליות. השאלה הרלוונטית היא אם במבחן התוצאה מדובר בחקיקה החלה רק על הגורם שאת עניינו ביקש המחוקק להסדיר, אם לאו.

באשר לתיקון דנן: די בכך שהוא קבוע; חל על כל ראש ממשלה; נוגע לסוגיה שקיים לגביה חֶסֶר בחוק היסוד שהתעוררה בעבר ועשויה להתעורר בעתיד – כדי להביא למסקנה שאין מדובר בתיקון פרסונלי. בהתייחס לעמדה המבקשת לתור אחר תכלית החקיקה, לא ניתן להתעלם מאמירות רבות של חברי הכנסת המלמדות שהתיקון נועד לתכליות כלליות, בהן מילוי החֶסֶר בהסדר הנבצרות הכללי, ואין מקום להסיק מעיתוי התיקון ומתחולתו המיידית שתכליתו פרסונלית.

השופט יוסף אלרון חוזר גם הוא על עמדתו העקרונית, לפיה אין מקום לעריכת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מכוח הדוקטרינות שהתפתחו בפסיקת בית המשפט העליון. אף אם קיימת סמכות לביקורת שיפוטית מעין זו, הרי שהיא שמורה למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד. מאחר שחוק הנבצרות אינו פוגע בזכויות יסוד של הפרט, עניינו אינו בא בגדר מקרים חריגים אלה.

אשר לתיקון גופו, לדעת אלרון תכליתו אינה פרסונלית, שכן, הסדר ניגוד העניינים שחל על נתניהו, על השלכותיו המשפטיות, ממשיך לחול במלוא עוזו גם לאחר כינון התיקון; התיקון לא שינה באופן רטרוספקטיבי את תוצאתם של הליכים משפטיים שהיו תלויים ועומדים נגד נתניהו; וכן לנוכח ההבחנה שיש לבצע בין תכלית משפטית למניע. בהקשר זה מזהיר אלרון מהרחבת אמת המידה לזיהוי פרסונליות, מאחר שזו תוביל לנבירה חסרת תכלית או תוחלת במניעיהם של חברי הכנסת. המצב המשפטי לאחר כינון התיקון, עדיף על העמימות ואי-הוודאות שקדמו לו, כך שאין הצדקה להשיב את ההסדר הקודם לתוקפו, גם אם לתקופה מוגבלת.

השופטת יעל וילנר סבורה, כי מבחן הכלליות שבדוקטרינת השימוש לרעה עוסק בתחולתה של הנורמה; ולא ב"תכלית פרסונלית" המיוחסת לה, אשר למעשה אינה אלא "שיקולים פרסונליים" שעמדו לנגד עיני חברי כנסת בעת כינונה (ואשר כונו לעיתים בפסיקה גם "מניעים"). שיקולים אלה אינם רלוונטיים לצורך סיווג נורמה כפרסונלית או ככללית.

לגישתה, מסקנה זו עולה בבירור מהפסיקה באשר למבחן הכלליות שבדוקטרינה; ממהות הדוקטרינה ככזו שעוסקת בזיהוי הנורמה ומצויה ב"שדה הצורני"; מהפסיקה ומהספרות, ביחס לסיווג חוק ככללי או כפרסונלי, אף בהקשרים אחרים; וכן מהתפיסה שלפיה במסגרת ביקורת שיפוטית חוקתית, מרכז הכובד אינו מצוי ככלל בשיקולי חברי הכנסת – וזאת בהתחשב באופיה של הכנסת כגוף קולקטיבי, הנבחר על-ידי הציבור ויונק ממנו את הלגיטימציה הדמוקרטית שלו. למעשה, התחשבות בשיקולים אלו בהקשר הנדון, היא בבחינת "פלישה" של עילת השיקולים הזרים מהמשפט המינהלי אל היכל ההתערבות בחוקי יסוד.

לדעת וילנר, התיקון צולח את מבחן הכלליות, שכן תחולתו היא כללית: הוא חל על כל ראשי הממשלה (ובכללם נתניהו), ממועד כניסת התיקון לתוקף ואילך, ללא מגבלת זמן כלשהי או מאפיינים מייחדים אחרים. אומנם בהווה חל החוק על נתניהו בלבד; אולם, הדבר נובע מהעובדה הפשוטה שהחוק עניינו במוסד ראש הממשלה, שאותו מאייש רק איש אחד בזמן נתון. דחיית מועד התחולה של התיקון אינו עניין של מה בכך. מדובר בהתערבות שיפוטית בחוק יסוד, שמשמעותה הותרה על-כנו של הסדר עמום – היוצר חוסר ודאות בתחום ציבורי חשוב ורגיש ביותר – בניגוד לכוונת המכונן שראה להבהירו לאלתר.