מינץ: קשיים רבים ב"שימוש לרעה בסמכות המכוננת"

בית משפט זה, ככל רשות מינהלית וככל גוף הממלא תפקיד שיפוטי, אינו רשאי לפעול אלא בדל"ת אמותיה של הסמכות הנתונה לו על-פי חוק. ברם מקור המקנה לבית משפט זה סמכות לבקר חוקי יסוד - אין בנמצא. לוּ בשל כך דין העתירות להידחות, והדברים האמורים להלן הם בבחינת למעלה מהצורך בלבד.

דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת באופן שבו פותחה בעניין שפיר - דוקטרינה הקשורה בטבורה לשאלות יסוד העומדות בליבת המשפט החוקתי - מעוררת סוגיות מורכבות ולבטים לא מעטים. אולם התהיות והקשיים עליהם הצבעתי אני, ועליהם הצביעו חלק מחברי, טרם הביאו לדיון מעמיק וממצה, בוודאי לא לחרישה עמוקה בתלם.

כעת, מכוח אותה דוקטרינה שיסודותיה ורכיביה טעונים עוד ליבון, מבוקש לראשונה להתערב בחוק יסוד של הכנסת, וזאת בהתייחס להוראת קבע אשר אין חולק על התאמתה מבחינת נושאיה ל"חוקה". הסעד העומד על הפרק - דחיית מועד תחולה, גם הוא בבחינת חידוש בהקשרה של דוקטרינה זו ואינו מובן מאליו. מדובר אפוא ב"קפיצת מדרגה" נוספת המחייבת לשוב אל היסוד.

לא נעלמה מעיני העובדה שלגישת מרבית חבריי הוספתה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת שפותחה בעניין שפיר לסל הכלים הנתונים לבית משפט זה בהפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, היא בגדר עובדה מוגמרת. ברם אין בכך כדי להפוך אותה לכלי שלם וברור בעל יסודות איתנים. גם אין בכך כדי לחייב אותנו לעצום את עינינו ולהתעלם מקשיים הטמונים בו. מה גם שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולא מאוחר לשנות "מוסכמות" אף אם אלו "התקבעו" בפסיקתנו.

גם לגישה (המוקשית עד מאוד בעיניי כאמור) לפיה קיימת סמכות להתערב בחוקי יסוד, מתקשה אני עד מאוד להבין כיצד יישום דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת על התיקון לחוק היסוד העומד במוקד העתירות שלפנינו מביא לתוצאה אליה הגיעו חברי. נקודת המוצא לדיון בענייננו צריכה להיות זו: מדובר בתיקון קבוע, שחל על כל ראש ממשלה מכהן או שיכהן לעתיד לבוא, שנוגע לסוגיה שהתעוררה בעבר (למשל בעניינו של ראש הממשלה אריאל שרון ואף בעניינו של ראש הממשלה בנימין נתניהו) העשויה להתעורר גם בעתיד, שלגביה קיים חסר בחוק היסוד. לטעמי, די בכך כדי להביא למסקנה שלא מדובר בענייננו בתיקון פרסונלי.