העליון זיכה נאשם באונס מחמת הספק ובשל מחדל חמור של המדינה

בנוגע לסם האונס מסביר אלרון, כי המתלוננות חשדו שנעשה בו שימוש וחשד זה ריחף מעל ההליך, למרות שלא הועלה במפורש. אלמלח "נדרש להתמודד אל מול האשמה עמומה ומרומזת זו ב'ידיים קשורות' ומבלי ראיה אשר ביכולתה, באופן פוטנציאלי, לכרסם במהימנותן של המתלוננות". כל זאת, מאחר ש"מצבן ההכרתי של המתלוננות בעת האירוע הוא שבלב המחלוקת" - האם יכלו או לא יכלו להסכים לקיים יחסים עם אלמלח; שכן אם לא יכלו להסכים, הרי שבוצע אונס.

"קו הגנה לגיטימי של המערער אשר לו היה מתגבש בתחילת ההליך
ניתן היה להעמיק בו פי כמה, נדחק לקרן זווית בשל מחדל המדינה שהוביל לכך שהוא התבהר בשלב כה מאוחר. למעשה, אילו תוצאות בדיקת סם האונס היו נמסרות במועדן, סוגיית הגורם המדויק שהוביל למצב המתלוננות וכפועל יוצא הקביעה המשפטית בדבר מה בדיוק היה מצבן בחדר המלון במהלך המגע המיני עם המערער – הייתה תופסת נפח
ומשקל ראייתי משמעותי יותר בהליך", אומר אלרון.

אלרון מוסיף: "באופן המקנה לנסיבות המקרה חומרה עודפת – הראיה נחשפה בשלב כה מאוחר בהליך, עד כדי כך שאין מנוס מלהניח כי באותה נקודת זמן דעת המותב הייתה מגובשת בהתאם למסד הראייתי שהוצג לפניו באותה עת". הראיה התגלתה כאשר פסק הדין כבר היה כתוב. "חזקה על המותב כי לאור הראיה החדשה שקל מחדש את עמדתו – אולם שקילה מחדש אינה שקולה לגיבוש עמדה ראשונית", מדגיש אלרון.

אלרון מוסיף, כי האחריות למחדל זה מוטלת כולה על המדינה, אך אלמלח משלם את מחירו. אומנם ההסתרה לא נשעתה בכוונה, אך מדובר ברשלנות רבתי וזהו מצב חמור דיו (ואלרון מדגיש, כי אינו בא בטענה כלשהי לפרקליטה שניהלה את התיק). אם הבדיקה הייתה מוצגת בזמן, "המערער יכול היה לנהל באופן שונה את הגנתו משלב מוקדם בהליך; ייתכן שהיה עולה בידו לכרסם במהימנות המתלוננות; ישנה גם האפשרות שבית המשפט המחוזי היה קובע קביעות שונות ביחס למצבן ההכרתי של המתלוננות".

לדברי אלרון, "ההשפעה של הפגם שנפל היא רחבת היקף כשם שהיא שזורה בכל שלבי המשפט שנוהל נגד המערער. בנסיבות אלו, ניהול ההליך בהתעלם מכך אכן מהווה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות... מדובר בפגם היורד לשורשו של ההליך. סעד של הפחתה בעונש, גם לו הייתי מתעלם מכך שממילא לעמדתי אין די ראיות להרשעת המערער, אין בו כדי לספק מענה הולם לעוצמת הפגם שנפל והשלכותיו.

"...מיצוי הדין עם נאשמים חייב להיעשות בעקבות הליך פלילי הוגן וראוי ותוך הקפדה על זכויות הנאשם. הרשעה בעקבות הליך אשר אינו מקיים דרישה בסיסית זו, חותרת תחת אינטרס גילוי האמת ומעצימה את החשש מפני הרשעת חפים מפשע. הרשעה שכזו, תוך פגיעה כה קשה
בזכויות נאשם, אף אינה מקדמת את האינטרס הציבורי או את אמון הציבור בהליך הפלילי". מובן שלא בכל מקרה של פגם יש לבטל את כתב האישום, אך זהו הסעד הראוי במקרה הנוכחי, קובע אלרון.

לסיכום אומר אלרון: "קשה להפריז בחומרת המחדל שבגילוי המאוחר של הבדיקה לאיתור סם האונס ותוצאותיה. מחדל זה הוביל לכך שהתנהל הליך פלילי ממושך נגד המערער, בחשד לעבירות חמורות ביותר, עד ימים ספורים לפני הכרעת דינו; וזאת מבלי שהוצגה לבית
המשפט ולבאי-כוח הצדדים ראיה משמעותית שקשה לאמוד את השלכותיה לו הייתה נחשפת במועד המתאים לכך. טענות המדינה בהקשר זה הן טענות המבקשות, בעיקרו של דבר, להפנות מבט לעתיד תוך הפחתת משקל התקלה שנפלה בנסיבות המקרה שלפנינו. אולם, מה על המערער, אשר זכותו להליך הוגן נפגעה באופן אנוש? עבורו, הכשל שנפל אינו בר-תיקון".

בפיו של אלרון גם ביקורת חריגה על שופטי המחוזי: "בית המשפט המחוזי סבר כי המחדלים שארעו 'לא גרמו כל נזק' להגנת המערער. עמדתי הפוכה ממש – לא ניתן לערוך מחדש חקירה נגדית (בפעם הראשונה); לא ניתן למחוק מהכרתו של המותב, אשר היה לדבריו 'כפסע' ממתן הכרעת הדין, את ההליך השלם שהתנהל מולו על בסיס ההנחה השגויה כי לא נעשתה בדיקה מתאימה לאיתור הימצאותו של סם אונס; לא ניתן לקבל כי מהמערער נשלל, בשל מחדל המדינה, היבט משמעותי של הזכות הבסיסית להתגונן מפני המיוחס לו. הקלות שבה טענות המערער המתייחסות לפגיעה בזכותו להליך הוגן נדחו בהכרעת הדין – משל היו הן טענות סתמיות חסרות ממש – מטרידה היא. טעות זו של הערכאה הדיונית חובה עלינו לתקן".

השופט אלכס שטיין הסכים עם אלרון, באומרו שניתן היה להגיע לאותה מסקנה בדרכים קצרות יותר. המסד הראייתי אינו מספיק להרשעה, שכן ייתכן שאלמלח האמין בכנות שהמתלוננות הסכימו לשכב איתו. בנוגע להגנה מן הצדק אומר שטיין: "חריפות הסנקציה היא כגודל האשראי שניתן למדינה ולא נפרע על ידה. המדינה אינה יכולה, מצד אחד, ליהנות מחזקת התקינות בבואה לחשוף בפני הנאשם את חומר הראיות שבידה, ועל-ידי כך להיחשב כמי שקיימה את זכות העיון שלו; ומהצד השני, לרחוץ בניקיון כפיים כאשר מתברר שראיה אשר עשויה הייתה להועיל להגנת הנאשם לא גולתה לו".

עוד קובע שטיין, כי המחוזי קיבל החלטה "נטולת אחיזה משפטית" כאשר עצר את חקירתה הנגדית החוזרת של אחת המתלוננות בנוגע לסם האונס, ואף הוסיף לפגיעה בזכותו של אלמלח להליך הוגן: החקירה "הייתה עניינית, ולא ניכר היה שהיא כילתה את זמנו של בית המשפט לשווא. גדולה מזו: חקירה כאמור נדרשה על-מנת לתקן, ככל שניתן, את זכות העיון של המערער אשר נפגעה פגיעה חמורה – אם כי בלתי מכוונת על פניה – על-ידי המדינה. חסימתה של חקירה זו העצימה אפוא את הפגיעה בזכות העיון, וכפועל יוצא מכך הוסיפה פגיעה משל עצמה בזכות המערער להליך הוגן".

השופט עופר גרוסקופף סבר בדעת מיעוט, כי יש להותיר על-כנה את הרשעתו של אלמלח, משום שהמתלוננות לא היו במצב בו יכלו להסכים למגע המיני ואלמלח ידע זאת - כפי שקבע המחוזי. "כל עוד לא עולה בבירור ובאופן חד-משמעי כי האישה חזרה לחושיה ולאיתנה, הרי שעליו [על הגבר] להניח כי היא עדיין שרויה במצב שאינו מאפשר לה ליתן הסכמה חופשית", מדגיש גרוסקופף.

בנוגע לבדיקת סם האונס, גרוסקופף מסכים שמדובר במחדל משמעותי ולא ניתן להתעלם ממנו כפי שעשה המחוזי. עם זאת, אין המדובר בראיה המוכיחה את חפותו של אלמלח, אלא בכזו שעשויה הייתה לסייע להגנתו. לפיכך, סבור גרוסקופף, אין מקום לזכות אותו אלא להקל משמעותית בעונשו ולהעמידו על חמש שנות מאסר. את אלמלח ייצגו עוה"ד אורי בן-נתן ושיר שם-טוב, ואת המדינה - עוה"ד מירי קולומבוס וטלי פלדמן.