אי-אפשר לקבל תשובה בנוסח "סמוך עלינו"

למטוס הדמוקרטיה יכולים להיות מנועים שונים שבכוחם לאזן, לייצב ולחלק את הכוחות של הרשויות השונות במדינה. יש מדינות שהתברכו בכל המנועים, יש מדינות שהתברכו בחלק מהמנועים, אך בישראל אין אפילו מנוע אחד ממנועים אלה, כך שעוד לפני התיקון לחוק היסוד, מדינת ישראל לא הייתה דמוקרטיה משוכללת, בלשון המעטה. ואם לא די בחסרונם של "מנועי דמוקרטיה", הרי שבישראל לרוב חברי הכנסת יש אינטרס מובנה וטבעי, הנובע ממבנה המשטר הפרלמנטרי של מדינת ישראל, בשימור קיומה של הממשלה, שהיא הראשית והיא התכלית לחברותם בכנסת.

בישראל יש חוקי יסוד שבעתיד יתאגדו לכלל חוקה שלמה ומשוריינת, כך שמנוע עיקרי לשמירה על מעופו של מטוס הדמוקרטיה הוא בית המשפט העליון. אל יחשוב הקורא כי המדובר במנוע סילוני-עוצמתי, כי אם במנוע צנוע, והדס"ל (דלק סילוני) שהזין אותו בשלושת העשורים האחרונים היה אף הוא דל-אוקטן, ועיקרו לצורך שמירה על זכויות אדם ואזרח הוא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מאז שנת 1992 לא נחקק אף חוק יסוד נוסף ולא תוקן חוק יסוד במטרה לעגן ולהגן על זכויות יסוד חוקתיות נוספות.

המסקנה הנובעת מהעדר "מנועי דמוקרטיה" בישראל היא שהכיוון צריך להיות אך ורק "מערבה מכאן" - אך ורק לכיוון של תוספת מנועים המחזקים את המשטר הדמוקרטי. זהו ההקשר שבו יש לבחון את התיקון לחוק היסוד, ונעמיק בדברים בהמשך. לכן, ועוד לפני שהתחלנו את מסענו, די בכיוון הנגדי שהתיקון לחוק היסוד לוקח אותנו, כדי לרופף את הברגים שמחברים את מנוע בית המשפט העליון לתושבת, ולהדליק נורה אדומה מהבהבת בלוח השעונים של מטוס הדמוקרטיה הישראלי.

ואם ישאל השואל, מה לביטול עילת הסבירות נושא דיוננו ולדמוקרטיה, את פתח לו ואמור כי ביטול עילת הסבירות פוגע במספר אבני יסוד ועקרונות יסוד של השיטה המשפטית ושל הדמוקרטיה, והם: עקרון שלטון החוק; זכות הגישה לערכאות; עקרון הפרדת הרשויות; וזכויות יסוד חוקתיות. אכן, יש מדינות דמוקרטיות שבהן עילת הסבירות מתפרשת ומיושמת בצמצום, אך לנוכח הגרעון הדמוקרטי הכבד במדינת ישראל, כמתואר לעיל, לשלילה כה גורפת של עילת הסבירות יש משקל סגולי גבוה הרבה יותר מאשר במדינות אחרות.

ודוק: ביטול עילת הסבירות על-פי התיקון לחוק היסוד אינו מביא מיניה וביה לקץ הדמוקרטיה, אך אל לנו ללכת שולל אחר טיעון זה. במשטר דמוקרטי יש לעמוד על המשמר, מאחר שדמוקרטיות מתות בסתר, לא במספר אבחות גדולות אלא בשורה של צעדים, שעל כל אחד מהם בנפרד ניתן לומר שאינו מביא לקץ הדמוקרטיה, אך בהצטברותם הם עלולים להביא לשינוי משטרי. צר לי לקבוע כי התיקון לחוק היסוד הוא צעד אחד בכיוון הלא נכון של החלשת הדמוקרטיה.

האם היינו נכונים לקבל חוקי יסוד המקעקעים את היסוד היהודי של המדינה, אך ורק מאחר שנמצא בכנסת רוב מזדמן לכך? הממשלה טענה כי אין לפסוק על-פי תרחישי אימה ואין לי אלא להסכים כי רשימת החוקים הדמיוניים דלעיל הם תרחישי אימה בהיבט של העמוד היהודי במדינת ישראל. אלא שכל אימת שאנו בוחנים מעשה חקיקה עלינו לקחת בחשבון כי איננו יכולים לדמיין ולצפות את כל התרחישים האפשריים. במשטר דמוקרטי אי-אפשר לקבל תשובות בנוסח "זה לא יקרה" או "סמוך עלינו".

מעמדם של חוקי היסוד הוא כשל חוקה, אך במצב החוקתי הקיים, אין דבר המבטיח כי הכותרת "חוק יסוד" תשמש לכינון הוראות חוקתיות באופיין; אין כל מגבלה על האופן שבו מחוקקים חוקי יסוד ועל דרך הכלל אף אין מגבלה על שינויים; הליכי חקיקתם זהים לאלה של חוק רגיל; הם לא בהכרח מתקבלים בהסכמה רחבה; לא בהכרח מתקבלים מאחורי "מסך בערות"; לא בהכרח משתלבים במארג החקיקתי; ולא בהכרח נערכת לגביהם עבודת מטה סדורה כפי שנעשה על-פי רוב בחקיקה רגילה.

כל אלה, לצד אי-השלמת המפעל החוקתי, ובמיוחד אי-קביעת "כללי משחק" בדמות חוק יסוד החקיקה - מובילים למסקנה כי חיוני להכיר בסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד. סמכות זו שאובה מהנתונים החוקתיים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מהכרזת העצמאות או מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, שחוקי היסוד יונקים מהם.

כאשר שוללים את סמכותו של בית המשפט לדון בעילת הסבירות - החלק השני במשוואה הוא שכל שר ונבחר ציבור עשוי לראות עצמו פטור מחובת הסבירות ויכול לנהוג בחוסר סבירות. האם זה המסר החינוכי-תדמיתי של החוקה בישראל? האם אלה הערכים שהחוקה אמורה להנחיל ולהשריש בתודעת הציבור? וכעת, צא ולמד: המכונן הישראלי הוא היחיד בעולם שכלל בחוקה פטור משתמע לממשלה, לראשיה ולשריה מלנהוג בסבירות ובהגיון.

עילת הסבירות היא הכלי המאפשר לבית המשפט לחשוף שיקולים זרים או "מרעין בישין" אחרים שדבקו בהחלטה המינהלית, שקשה להוכיחם, ו"במקרים אלה, ניתן עדיין להצביע על האופי הבלתי מאוזן של ההחלטה, בהתחשב במניעיה הגלויים של הרשות". הצד השני של המשוואה הוא, שבמקום להשתמש בעילה "רכה" יחסית כמו חוסר סבירות, בית המשפט ייאלץ להשתמש ב"תותחים" כבדים בדמות עילות קשות ובוטות יותר כמו שרירות או שיקולים זרים.

הצד השני של המשוואה של ביטול עילת הסבירות, הוא כרסום בחזקת התקינות המינהלית. באין עילת סבירות תדלדל ותיעלם חובת הסבירות ועמה גם תקינות המעשה המינהלי. ההשלכה של ביטול חזקת התקינות היא עצומה, מאחר שהיא עלולה לפרק את אחד הבסיסים של המשפט המינהלי.

התיקון לחוק היסוד גורף עד מאוד - הוא חל על כל בתי המשפט ועל כל החלטה, הן במעשה והן בהימנעות ממעשה. התיקון מורה לבתי המשפט שלא לדון על-פי עילת הסבירות מבלי להבחין בין סוגי החלטות, בין סוגים של אי-סבירות ובין החלטות בדרג הממשלה לבין החלטות בדרג של שרים.

לעילת הסבירות מופעים רבים - אי-שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים; אי-מתן משקל ראוי לשיקולים השונים (סבירות איזונית); אי-שקילה של חריגים; קבלת החלטה מופרכת או לא רציונלית; קבלת החלטה ללא תשתית עובדתית ראויה (סבירות הליכית); קבלת החלטה על בסיס ראיות, נתונים ועובדות שאין להתחשב בהם או אי-מתן משקל הולם להם; קבלת החלטה להימנע מלהחליט; שיהוי בקבלת החלטה או זריזות יתר בקבלתה (סבירות הליכית). הנוסח הגורף של התיקון כונס לכאורה תחת כנפיו את כל המופעים, ומביא לחוסר ודאות בעניין סמכותו של בית המשפט לתת סעד במקרים המובאים לפתחו.

חלק מרכזי מכוחה ופועלה של עילת הסבירות אינו בבחינה של ההחלטה המינהלית בדיעבד בזירה של בית המשפט, אלא בבחינתה מלכתחילה בתוך המנגנון המינהלי עוד בשלב גיבוש ההחלטה ועיצובה, מתוך ידיעה כי הפרה של חובת הסבירות תיבחן על-פי עילת הסבירות. בהעדר עילת סבירות, תידלדל חובת הסבירות ותיעלם, מה שיותיר את הציבור "חשוף בצריח", כמי שיישא במחיר של אותן החלטות המצויות מחוץ לגדרי מתחם הסבירות.

המסקנה כי לפנינו תיקון חוקתי שאינו חוקתי נובעת משורה של סיבות שעניינן פגיעה בגרעין הדמוקרטי. פגיעה זו באה לידי ביטוי במספר אופנים: פגיעה בזכות הגישה לערכאות לשם קבלת סעד אפקטיבי; פגיעה בהפרדת הרשויות ובעקרון של ביזור הכוח שעומד ביסודה; פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות לנוכח הקשר ההדוק בין המשפט המינהלי לבין הזכויות החוקתיות; ופגיעה בשלטון החוק שבאה לידי ביטוי בשורה של היבטים: ביטול עילת הסבירות מציב את הממשלה ושריה מעל החוק כמי שפטורים מעילת הסבירות וכפועל יוצא מחובת הסבירות; ביטול עילת הסבירות מעניק לדרג הפוליטי שליטה ללא מיצרים על מינוי או על סיום תפקיד של שומרי סף.

עילת הסבירות היא המגן הכמעט יחיד על הציבור מפני מינויים או פיטורים שנעשו משיקולים פוליטיים-אישיים או כאלה הלוקים בפגם ערכי-נורמטיבי; ביטול עילת הסבירות משמעו הענקת חסינות מפני אי-הפעלת הסמכות המינהלית; הוא מאפשר התעלמות משיקולים מקצועיים; פוגע באפשרות לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על ממשלת מעבר; ועלול לפגוע גם בקיומן של בחירות שוויוניות וחופשיות לנוכח הסמכויות הרבות המוענקות לשר הפנים בכל הקשור ל"הכנת הבחירות, הנהלתן וקביעת תוצאותיהן".