רגולציה בינלאומית - דרכי התמודדות

את סדרת הכתבות בנושא ניהול סיכונים התחלתי בעידודו של מורי ורבי מר חיים כהן, מנכ"ל דן אנד ברדסטריט ישראל ויו"ר האיגוד הישראלי לניהול סיכונים. אדם עם ניסיון רב שנים בתחום זה , שאמר לי בפגישתנו האחרונה : "מר לויטס, אם רק תפסיק להתפרץ לדבריי כל הזמן ותיתן לי להשלים משפט , אני אסביר לך שעולם הסיכונים הוא אין סופי. עולם סבוך ומורכב המתפצל לאין סוף התמחויות מכל הסוגים והמינים. סיכונים פיננסים, רגולטורים, תפעוליים, סיכונים לוקאליים וסיכונים בינלאומיים, סיכוני מיקרו וסיכוני מקרו, סיכונים גלויים וסיכונים תפעוליים. וכך הלאה והלאה. "

לאור האמור לעיל, ובעקבות כך שלאחרונה זכיתי לקבל הסמכה כ CRMA. מנהל סיכונים מוסמך מטעם לשכת המבקרים הפנימיים העולמית, שמתיי פעמיי לפגישה עם ד"ר שוקי פרידמן, מרצה למשפטים במרכז האקדמי פרס ובפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, סמנכ"ל פתרונות ציות בחברת טרוג'נס, ולשעבר מנהל תחום משפט בינלאומי ודין זר במשרד ראש הממשלה ויו"ר ועדת הסנקציות נגד אירן בישראל. משפטן ועורך דין צעיר ומבריק המתמחה במתן שירותי ניהול סיכוני ציות לחברות ישראליות הפעולות בארץ בחו"ל בנושא חשיפות רגולציה בשווקים בינלאומיים. ד"ר פרידמן אומנם אינו מנדב הרבה פרטים על עברו בשרות המדינה, אבל אני מצליח להבין שמדובר במומחה בקנה מידה בינ"ל בתחומים אלו.

"ראשית, ובמטותא ממך, מה זו בכלל חשיפה רגולציה בינלאומית. "אני פותח את הראיון.

"לגופו של עניין, במספר מילים אפשר לומר שמדובר בחשיפה לרגולציות זרות שאם לא יודעים לנטר ולנטרל אותה מבעוד יום, הן יכולות להסב נזקים עצומים לחברות עד כדי חיסולן . "
"הסבר ופרט." אני מבקש.

וד"ר פרידמן עונה : "כשאתה מוכר ארטיקים בחוף, מה שמעניין אותך זה חוק עזר עירוני. כשאתה חברה בינ"ל ופועל בחו"ל או מול חו"ל אתה חשוף לעולם שלם של חוקים בינלאומיים וחוקים מדינתיים שמשפיעים כמעט על כל פעילות, מסחרית ופיננסית. טעות בהתנהלות בחו"ל ואתה עלול למצוא את עצמך מושהה מפעילות מחצי עולם . ואנחנו מדברים על לא מעט רגולציות מסוגים שונים.

החלטות של מועצת הביטחון של האו"ם, אמנות בינלאומית שנחתמו לאורך העשור האחרון בין מדינת ישראל לבין מדינות רבות בעולם ומשטרי רגולציה בינ"ל בתחומים פיננסיים ואחרים. למשל, בנושאי הפרת זכויות פטנטים, הלבנת הון, מימון טרור, שחיתות, סנקציות וכיו"ב כולם יכולים להיות רלוונטיים. הדוגמה הישראלית הבולטת ביותר היא זו של האחים עופר. לפני שנתיים מחלקת המדינה האמריקנית הכריזה עליהם כמפרי רגולציה בגלל עסקה עם חברה אירנית ואפשר להעריך שנגרם להם נזק משמעותי ביותר".

האם לדעתך הנושא מקבל את ההתייחסות הראויה בקרב נושאי המשרה בחברות ציבוריות ופרטיות במשק ? אני תוהה.

ד"ר פרידמן מהנהן בראשו בשלילה : " הרושם שלי הוא שנושאי המשרה בחברות ישראליות הפועלות בחו"ל או מייצאות לחו"ל אינם מודעים לכל הסיכונים הרגולטורים הקיימים בסחר ובפעילות הבינלאומיים."

"אומר לך יותר מזה" הוא מוסיף ובקולו דאגה. " לתדהמתי נחשפתי לחברות ישראליות ענקיות, ביטחוניות ואחרות, שהחשיפה שלהם בתחומים אלו פשוט מפחידה."

"אז איפה הכשל " אני שואל?

"הבעיה היא שרבים ממנהלי החברות נוטים לחשוב שאם הם 'מכוסים' מבחינת החוק במדינת ישראל, אזי גם בחו"ל הם מוגנים וזאת בהתבסס על ההנחה השגויה לפיה הסנקציות בתחומים אלו והענישה הנלווית להם בחו"ל זהה לזו בישראל. " קובע ד"ר פרידמן.

"וזה באמת כך ?" אני תוהה.

"לא ולא" עונה הד"ר בתקיפות. "בניגוד לישראל במרבית מדינות המערב, עבירה על רגולציה בתחומים של כללי הייצוא, או הפרת סנקציות למשל, כרוכה בעונשים מחמירים. מעבר לכך, היום יש מדינות, בראשן ארצות הברית, שהחוקים שלהן בתחומי הסנקציות והפיקוח על הייצוא חלים, מבחינתם, בעולם כולו. במקרה כזה קיים סיכון מהותי למוניטין של החברה, לשווי החברה והתוצאה מלבד הקנס הגבוה יכולה להיות תביעה נגזרת של בעלי המניות או, במקרים קיצוניים קריסת החברה בגלל חוסר יכולת לתפקד. תחשוב למשל מה יכול לקרות לחברה שלא תוכל לדרך יותר לא בשוק האמריקני ולא בבנק אמריקני. לא נעים..."

בוא וננסה לכמת את הדיאלוג בפנינו לשלוש דוגמאות בכדי שנוכל להקל על קוראי המאמר להבין את משמעות הדברים. אני מציע לדוקטור.

בהחלט הוא עונה ומבקש ממני להתרכז ולא להפריע לו במומנטום.
"דוגמה ראשונה - קיימת חשיפה לחברות המוכרות מוצרים שאינם מוצרי קצה כלומר שאפשר לייצר מהם דברים בעייתיים. לדוגמה חברה ישראלית שתמכור כימיקלים או רכיבים אלקטרוניים לחברה זרה, מבלי שתוודא שהחברה הזרה לא משתמשת בכימיקלים או רכיבים אלו לייצור מוצרים הנמכרים למדינות הכפופות למשטר הסנקציות ובודאי אם ברכיבים יש גם חלקים אמריקניים. חברה כזו עלולה למצוא את עצמה חשופה להליכים משפטיים, בארץ ובחו"ל. הליכים שלפני מספר שנים כלל לא היה חשש לקיומם הופכים למוחשיים יותר ויותר הן בהיבט של קנסות אבל גם בהיבט הפלילי. מנהל של חברה כזו יכול למצוא את עצנו אפילו על ספסל הנאשמים."
"הבנתי והפנמתי " אני מהנהן.

"דוגמה שנייה - חברות ישראליות רבות, מבצעות פעילות פיננסית בחו"ל או מחזיקות שם נכסים. פעילות זו יכולה לחשוף אותם ליצירת קשרים עסקים עם גורמים מקומיים פליליים, שיכולים לעשות בנכסים שימוש להלבנת הון. במקרים לא מעטים, יכולות הרשויות להטיל את האחריות לפעולה הלא חוקית על נושאי המשרה בחברה הישראלית ואפילו לפתוח נגדם בהליכים לפלילים, בארץ ובחו"ל, אם לא עשו די למנוע את התרחיש שהיה ניתן לצפותו. וזה עוד לפני שדיברנו על מה שיקרה ברגע שיודע הדבר לרשות לניירות ערך במידה ומדובר בחברה ציבורית. ושוב, דברים שעד לפני מספר שנים כלל לא עלו על הפרק הופכים כיום למוחשיים. "
עוד דוגמא. אני מחליט לסחוט את המומנטום עוד קצת.

"דוגמה שלישית – לא סוד הוא שמתווכים וסוכנים מטעם חברות ישראליות פועלים בדרכים יצירתיות בכדי לזכות במכרזים בחו"ל. בעבר, העולם העלים עין מתופעות כאלו. אבל בשנים האחרונות המגמה השתנתה. ישראל הצטרפה ל-OECD ולכן גם מתן שוחד, במישרין או בעקיפים, על-ידי חברה ישראלית בחו"ל , נחשבת עבירה (!). עכשיו, הבה נניח שסוכן של החברה במדינה זרה, מציע שוחד לפקיד מקומי, וזאת אפילו שלא בידיעת נושאי המשרה בארץ. אם בעבר החברה הייתה חשופה לתביעה בארץ היעד, הרי שכיום במקרים מסוימים, היא ומנהליה חשופים להליכים פליליים ולעונש פלילי בארץ. כולנו יודעים שכבר כיום יש חברות ישראליות שמחורמות בחו"ל משום שסוכנים מטעמם פעלו לביצוע פעולות עסקיות תוך הפרה של חוקי רגולציה, מתן שוחד וכיו"ב."

"וכיצד החברות אמורות להתמודד כנגד חשיפות כאלו. "אני תוהה.
ד"ר פרידמן מסביר שעל כל חברה החשופה לסיכונים מסוג זה, להטמיע תהליך במסגרתו יהיה לה משטר ציות המונע חשיפות אלו, וימונה בה גורם האחראי לנושא הציות והאכיפה של רגולציית הנוגעות לפעילות המקומית והבינלאומית שלה, בין אם הוא עובד החברה או יועץ חיצוני.

"ועורך הדין של החברה לא מכסה את הנושאים האלו, ואת העסקות אלו ?" אני שואל.

"לא ולא" עונה ד"ר פרידמן. "לא מדובר כאן בדיני חוזים ועל החשיפה מול הלקוח/ספק. במקרים אלו החשיפה מסתכמת באפשרות שהלקוח לא ישלם או הספק ישלח מוצר פגום. במקרים אלו אפשר לכמת את גובה הסיכון ולנטרל אותו באמצעות משרד עורכי דין המתמחה בתחום. כאן מדובר כאמור, בחשיפה אחרת, חשיפה שבמסגרתה תבצע החברה פעולה שתשית עליה קנסות משמעותיים, איסור לפעול במדינות היעד ואפילו הליכים פליליים."

"אז אולי נסתייע בעורך דין מקומי בארץ היעד? " אני מנסה שוב את מזלי.

"גם כאן יש כשל מחשבתי." קובע ד"ר פרידמן. "מכיוון שחברות ישראליות הפועלות בחו"ל אינן מודעות לכל היבטי הרגולציה במדינות אלו, הן נעזרות במשרדי עורכי דין מקומיים, אולם גם אלו אינם מומחים לתקנות וחוקים בינלאומיים . וזאת למה ? משום שאם בעבר הרגולציה הייתה ייחודית לכל מדינה, כיום מרבית המדינות בעולם כפופות לאמנות ותקנות בינלאומיות. למי שמייעץ בנושאים הללו חייבת להיות הפרספקטיבה הגלובאלית. ויש מעט גורמים כאלו."

"אז מה אדוני מציע ?" אני שואל.

"כדי להתמודד בהצלחה עם הסיכון הזה, על החברה לעשות מספר צעדים. הם אולי יעלו כסף. אבל כסף קטן לעומת החשיפה והסיכון שהפעולות האלו יכולות למנוע." קובע ד"ר פרידמן.

"טוב ומה הצעדים האלו?" אני מקשה.

"הדבר הראשון הוא סוג של מה שאני קורא לו "סקר סיכוני ציות" פשוט נותנים למומחה לבחון את פעילות החברה ולהצביע על המקור האפשרי לצרות בתחומים האלו."

"וזהו?" אני שואל?

"ממש לא" אומר ד"ר פרידמן. "זה רק השלב הראשון. לאחריו תבוא בניית או השלמת תוכנית ציות בכל התחומים שדיברנו עליהם. מניעת שוחד, מימון טרור, סנקציות וכו'. התוכנית היא בעצם המגן של החברה בשני מובנים. ראשית, אם היא בנויה היטב ומיושמת נכון, היא תמנע צרות והסתבכויות. פשוטו כמשמעו. שנית, גם אם חלילה קרתה תקלה, יכולים מנהלי החברה לומר שהם עשו את כל שנדרש כדי למנוע אותה, וכך הם מכוסים בהיבט המשפטי. במובן מסוים, הם 'ייצאו' את הסיכון לגורם אחר. מקצועי. והם מכוסים."

"ומהי תוכנית ציות בהקשרים אלו?" אני מקשה.

"תוכנית ציות כוללת את כל מה שצריך לבדוק ולשאול בכל שלב של ביצוע העסקים. תוכנית ציות טובה ונכונה לא אמורה למנוע מהחברה לעשות עסקים או להפריע להם. היא אמורה להנחות את העובדים, איך עושים עסקים נכון. איך נמנעים מצרות." עונה ד"ר פרידמן. וממשיך ומסביר שהחברה צריכה לבדוק עם מי היא מבצעת עסקות. אם אין לה מספיק מידע אז היא צריכה לפנות לחברות המתמחות בתחום. עליה לוודא שמדובר בגוף שאינו כלול ברשימה שחורה ככזה שהפר כללי רגולציה, סנקציות או כללים אחרים. עליהן לקבל מידע על בעלי המניות, על חברות קשורות, על הליכים משפטיים בהן החברות האלו מעורבות. מדובר במידע לא בהכרח נגיש שמחייב רמה מקצועית גבוהה בכדי לאתר אותו, לסנן אותו להכניס אותו כשיקול במערכת היחסים העסקית של החברה עם לקוחותיה וספקיה בעולם.

וכמובן - אני ממשיך ומיישם את הידע הדל שלי מיישום תוכניות אכיפה מנהלית - שלאחר שהותאמה לחברה תוכנית ציות, וזה לא מוצר מדף אלא מוצר תפור לפי מידה, צריך ליישם אותה. כאן יהיה צריך להדריך את העובדים הרלוונטיים על היישום של תוכנית הציות. ולאחר מכן והשלב האחרון, המתמשך הוא עידכון ומעקב אחרי הפעילות של החברה ופעולה משותפת למניעת חשיפות בעקבות שינויים ברגולציות, מה שקורה בערך אחת ביום...

"דברי חכמים נשמעים מפיך." מחייך ד"ר פרידמן וטופח לי על הכתף.

"בוא נדבר רגע על סיכונים בפעולות של מוסדות פיננסים." אני מציע.

"ראה." ממשיך ד"ר פרידמן. "נושא הממשל התאגידי במוסדות פיננסים הוא מאד ברור לכאורה. המפקח על הבנקים או אגף שוק ההון באוצר פרסמו לאורך השנים שורה ארוכה של תקנות בנושא. מדובר בארגונים שמעצם טבעם כל פעולה כפופה ומפוקחת בהיבט רגולטרי. או בלשון אחרת, הרגולציה מרחפת ונושבת באוויר. משום כך יש נטייה להאמין שרגולציה זו מכסה מעצם טבעה את מרבית הסיכונים עימם צפוי המוסד הפיננסי להתמודד".

"אולם ברם," ממשיך ד"ר פרידמן, "בכל הקשור לסיכונים בפעולות בשווקים בינלאומיים, הרגולציה הישראלית או הוראות המפקח על הבנקים ואגף שוק ההון, עדיין פחות מתקדמות מהאירופאית ובוודאי מהאמריקנית וזה עלול לחשוף את המוסדות הפיננסים באשר הם לביצוע פעולות שבישראל מותרות אבל בחו"ל אסורות."

"הבא ננסה לתרגם את זה לפרוטות" אני מציע. "מהי החשיפה הגדולה ביותר הקיימת כיום למוסד פיננסי ישראלי בנושאי חו"ל?".

"החשיפה העיקרית היא כמובן בנושא הלבנת הון, מימון טרור וסנקציות. " עונה ד"ר פרידמן.

"ראה" אני אומר לד"ר פרידמן. "נושא הלבנת ההון בישראל לא היה מפוקח במשך שנים רבות, וטופל על-ידי רשויות שונות בעיקר בהיבט הפלילי. אפשר אפילו לומר שבמשך שנים רבות מדינת ישראל הייתה גן עדן למלביני הון. יהודים מחו"ל שרצו להבריח ממדיניות בהן פעלו הון, הגיעו לארץ, קיבלו אזרחות על-פי חוק השבות והחלו לנהל כאן את עסקיהם מבלי מפריע. אפשר גם לומר שהמדינה עצמה עין וזאת לנוכח רצונה בקבלת מטבע זר."

"אכן כך," עונה ד"ר פרידמן. "אולם, החל מאמצע שנות התשעים החלו מדינות המערב לדפוק על השולחן והרשויות בישראל הבינו שאם אין ברצונן שמדינתנו תהיה מוקצית מבחינה פיננסית עליהן לפעול בנושא. חוק הלבנת הון, שנחקק כולו בהשראת האמריקנים נכנס לתוקף בשנת 2000 וב-2002 הוקמה הרשות להלבנת הון. במשך השנים שודרגו הסמכויות של הרשות גם לתחום פיקוח על הטרור. היום י"ג שנים לאחר כניסת החוק לתוקף וי"א שנים לאחר שהוקמה הרשות להלבנת הון, ברור מאליו החשיבות העצומה שלו : הן בנושא הלחימה מימון הטרור והן במשפחות פשע. יש עדיין מה לעשות, אבל גם מגיעה מילה טוב לרשות ולעומד בראשה."

"ואיפה בכל זאת יש פערים?" אני מקשה.

"גם בנושא הלבנת הון עוד יש לנו לאן להתקדם, אבל הפערים המרכזיים היום הם בכל מה שקשור לסנקציות בינ"ל. שם אפשר לומר שהרגולציה הישראלית עוד לא הדביקה, בטח לא ברמת היישום, את זו הבינ"ל והאמריקנית. ומוסדות פיננסיים, בראשם בנקים יכולים למצוא את עצמם מול רגולטור אמריקני דורסני כשהתירוץ לפיו הם עומדים בסטנדרט הישראלי, לא ממש מעניין אותו."

"חובב" אומר לי הד"ר, "אתה שמתעסק בניהול סיכונים במסגרת עבודתו, מבין את הנושא, אבל החשש שלי הוא שחברות שנמצאות בסיכון גבוה פשוט לא מפנימות את העניין. וכשתיפול עליהם הצרה חלילה, הם אפילו לא יבינו מאיפה זה בא להם. אני מקווה שהכתבה הזו תסייע ב 'פקיחת עיניים' ותבהיר לדירקטורים ולמנהלים בבנקים, ובחברות מסחריות להן יש פעילות בינ"ל שהסיכונים האלו יכולים להיות מאוד, מאוד, מסוכנים!".