קרמניצר וגורלי טועים - גם בג"ץ כפוף לגבולות

נציב תלונות הציבור על שופטים, השופט בדימוס אשר קולה, פרסם החלטה חריגה שבה מצא מוצדקות חמש תלונות שהוגשו נגד הרכב בית המשפט העליון: הנשיא יצחק עמית והשופטים חאלד כבוב ויחיאל כשר. התלונות עסקו בהחלטות שניתנו במהלך יום השבת בעתירה שנגעה לקיום הפגנות בזמן מלחמה, כאשר פיקוד העורף הגביל את מספר המשתתפים, ובית המשפט נדרש לשאלה אם להתערב עוד לפני צאת השבת.

ההחלטה של קולה לא עסקה בשאלה אם חופש המחאה חשוב, וגם לא בשאלה אם בג"ץ מוסמך עקרונית לתת צווים. היא עסקה בעיקר בדרך ניהול ההליך: האם נכון היה לדרוש חומרים, לקיים התייעצויות ולתת החלטות אופרטיביות במהלך השבת, או שמא היה על ההרכב למצוא מראש חלופות מצמצמות יותר. בהחלטתו הזכיר קולה כי תקנות הסעד המידי מאפשרות פעילות שיפוטית בימי מנוחה רק כאשר הסעד דרוש בשל פיקוח נפש או לשם מניעת נזק רציני שאינו ניתן לתיקון מיד.

בעקבות ההחלטה פרסמו מרדכי קרמניצר בהארץ ומשה גורלי בכלכליסט מאמרי ביקורת חריפים. קרמניצר טען כי קולה כפה למעשה תפיסה דתית על בית המשפט, וכי ההרכב פעל כדי להגן על חופש ההפגנה מול התנהלות בעייתית של פיקוד העורף. גורלי טען כי קולה חרג מסמכותו, כי שאלת הדחיפות מסורה להרכב בלבד, וכי ההחלטה משתלבת במתקפה רחבה על בית המשפט העליון ונשיאו. שתי הביקורות נשענות על חששות מוכרים בקרב מתנגדי הממשלה - אך במקרה הזה הן מחמיצות את מוקד הדיון.

לא מאבק בין שבת למחאה

הטעות הראשונה, המשותפת לשני הכותבים, היא הפיכת המחלוקת למאבק זהותי: מצד אחד "שבת" ומצד שני "דמוקרטיה"; מצד אחד "דתיים" ומצד שני "ליברלים"; מצד אחד קולה ומצד שני בג"ץ. זו מסגרת נוחה לטור פולמוסי, אך היא אינה מתארת נכון את השאלה המשפטית.

החלטת קולה אינה אומרת כי חופש ההפגנה בטל מפני השבת. היא גם אינה אומרת שבית המשפט לעולם אינו רשאי לפעול בשבת. היא אומרת דבר מצומצם בהרבה: פעילות שיפוטית בשבת היא חריג, וחריג מחייב הנמקה, זהירות ובחינת חלופות. בית משפט עליון, דווקא בשל מעמדו, אינו רשאי להסתפק בתחושת דחיפות כללית כאשר עומדות לפניו דרכים אחרות לצמצם את הפגיעה ביום המנוחה.

מי שמציג את הדברים כמאבק בין "שומרי שבת" לבין "שומרי דמוקרטיה" פוטר את עצמו מן השאלה הקשה באמת: האם ההרכב מיצה את האפשרויות שהיו בידיו כבר ביום שישי, לפני כניסת השבת. זו השאלה שֶקולה שאל. זו גם השאלה שקרמניצר וגורלי כמעט אינם מתמודדים איתה לגופה.

פיקוד העורף לא קיבל פטור מביקורת

קרמניצר טוען כי פיקוד העורף "כפה למעשה" על בית המשפט חילול שבת, משום שלא מסר עמדה בזמן ודבק בעמדה מחמירה כלפי ההפגנות. יש בטענה זו גרעין ממשי: התנהלות המדינה אכן מעוררת שאלות. אם פיקוד העורף או המשטרה השתהו, אם לא סיפקו עמדה מסודרת לפני כניסת השבת, ואם הדבר יצר קושי לבית המשפט - יש מקום לביקורת עליהם.

אבל מכאן לא נובע שבית המשפט איבד את שיקול דעתו. כשל של הרשות המבצעת אינו הופך אוטומטית את בית המשפט לרשות שפועלת בשבת. להפך: דווקא כאשר המדינה מתנהלת באופן שמייצר לחץ זמנים, מצופה מבית המשפט להקפיד יותר על גבולות ההליך. הוא יכול לקבוע מתווה מותנה מראש; הוא יכול להודיע כי אם לא תימסר עמדה עד שעה מסוימת יחול מצב קיים עד צאת השבת; הוא יכול לתת החלטה זמנית לפני כניסת השבת; והוא יכול לקבוע בירור מיד בצאת השבת.

הטיעון שלפיו פיקוד העורף "כפה" על בג"ץ לפעול בשבת מסיר מן ההרכב את האחריות לניהול ההליך. זו הנחה בעייתית במיוחד כאשר מדובר בבית המשפט העליון. גוף שמוסמך לבקר את כל רשויות השלטון אינו יכול לטעון בקלות כי רשות אחרת כפתה עליו את אופן פעולתו.

פיקוח נפש אינו נוסחת קסם

קרמניצר מדגיש את החשש להתנגשות בין מפגינים לשוטרים. גורלי מדגיש את שיקול הדעת של ההרכב, שלדבריו שקל את הדחיפות, את פיקוח הנפש ואת חופש הביטוי. אלה אינם טיעונים מבוטלים. אם הייתה סכנה קרובה, מוחשית ובלתי ניתנת למניעה בדרך אחרת, בית המשפט היה רשאי ואף חייב לפעול.

אלא שהשאלה היא מה הייתה החלופה. לפי קולה, לא מדובר היה במצב שבו ללא החלטת בג"ץ לא תתקיים מחאה כלל או שייגרם נזק בלתי הפיך. פיקוד העורף לא אסר לחלוטין את ההפגנות, אלא הגביל את מספר המשתתפים. לכן קולה סבר כי דווקא הטיעון הביטחוני אינו מוביל בהכרח להרחבת ההתקהלות במהלך השבת. בהחלטתו נכתב כי הותרת המצב על-כנו, גם אם במספר מפגינים מצומצם יותר, הייתה שומרת הן על הביטחון והן על השבת; ולשיטתו, דווקא נימוק פיקוח הנפש חייב שלא לתת צווים במהלך השבת.

אפשר לחלוק על המסקנה הזו. אפשר לומר שפיקוד העורף החמיר יתר על המידה. אפשר גם לומר שבמצב פוליטי רגיש היה צורך במסר חד לטובת חופש ההפגנה. אבל לא די לומר "פיקוח נפש" כדי לסגור את הדיון. המונח הזה מחייב בדיקה קפדנית: מה הסכנה, מה החלופה, מה דחיפות ההכרעה, והאם יש דרך להשיג את אותה תוצאה בלי פעילות שיפוטית בשבת.

הטענה לסמכות הנציב אינה משכנעת

גורלי טוען כי קולה לא היה מוסמך לקבוע אם הייתה דחיפות אמיתית, משום שמדובר בשאלה מהותית המסורה להרכב. זו כנראה הטענה המשפטית הרצינית ביותר נגד החלטת קולה, אך גם היא אינה סוגרת את העניין.

הנציב אינו ערכאת ערעור, ואסור לו להחליף את שיקול דעתו של בית המשפט בשאלה אם צו ביניים מסוים נכון או לא. אבל הנציב מוסמך לבחון את התנהלות השופטים ואת דרך ניהול המשפט. כאשר הטענה אינה "הצו שגוי", אלא "ההליך נוהל בשבת שלא לצורך ובלא בחינת חלופות מספקת", מדובר בדיוק באזור שבו סמכות הנציב יכולה להתעורר.

הבחנה זו חיונית: קולה לא ביטל את הצווים, לא קבע מה מספר המפגינים הראוי, ולא הכריע בעתירה. הוא בחן את התנהלות ההרכב סביב יום המנוחה. במובן זה, האמירה כאילו אין לו סמכות לבחון כלל את שאלת הדחיפות משמעה לרוקן כמעט מכל תוכן את האפשרות לביקורת על ניהול הליכים דחופים. הרי כל החלטה על לוח זמנים, על מועד דיון ועל קבלת חומרים כרוכה במידה מסוימת בשיקול דעת. מכאן לא נובע שכל החלטה כזו חסינה מביקורת נציב.

השבת אינה רק רגש דתי פרטי

קרמניצר מבקש להפריד בין השבת הסוציאלית, שלדבריו היא ערך אוניברסלי של חירות ומנוחה, לבין השבת הדתית, שאותה אין לכפות על מי שאינו מקבל עליו מצוות. גורלי מוסיף טיעון חד יותר: השבת לא שמרה על איש, כפי שהוכיחו לשיטתו 7 באוקטובר 2023 ומלחמת יום הכיפורים ב-1973.

הטיעון של גורלי כואב, אך אינו מדויק. השבת אכן אינה מחליפה צבא, מודיעין, פיקוד דרוך או אחריות מדינית. איש אינו רשאי להשתמש בשבת כתירוץ לרפיון ביטחוני. אבל מכאן לא נובע שהשבת איבדה את מעמדה הציבורי במדינת ישראל. הביטוי של אחד העם אינו תוכנית מבצעית להגנת גבולות, אלא אמירה על כוחו התרבותי של יום מנוחה לאומי בשימור זהות ורצף. להפוך אותו לטענה כאילו השבת אמורה לסכל מתקפת פתע - זו הפרכה של טענה תיאולוגית שאיש לא טען.

גם קרמניצר מצמצם מדי את מושג השבת. בישראל, השבת אינה רק עניין של הפרט הדתי. היא יום המנוחה הרשמי של רוב אזרחי המדינה, סמל לאומי, מוסד חברתי ועוגן זהותי שקבוע אפילו בחוק יסוד הלאום. אפשר וצריך להיזהר מכפייה דתית, אך הכרה במעמדה הציבורי של השבת אינה כפייה. היא חלק מן המבנה החוקתי והחברתי של מדינה יהודית ודמוקרטית.

ביקורת על בג"ץ אינה שלילת לגיטימיות

שני הכותבים מזהירים, איש-איש בסגנונו, מפני תרומת החלטת קולה למערכה נגד בית המשפט העליון. יש אומנם גורמים שמבקשים להחליש את בית המשפט, לפגוע במעמדו ולצייר כל הכרעה שלו כמזימה פוליטית. אבל מכאן לא נובע שכל ביקורת על בית המשפט העליון היא חלק מאותה מערכה.

זו נקודה עקרונית: בית משפט שאסור לבקרו אינו בית משפט חזק, אלא בית משפט פגיע. דווקא מי שמבקש לשמור על מעמדו של העליון צריך לעמוד על כך שגם הוא כפוף לכללים, לביקורת ולחובת ריסון. אין שום דרך להגן על אמון הציבור באמצעות חסינות מביקורת. אמון הציבור נבנה גם מכך שהמערכת מוכנה לומר לעצמה: גם אנחנו טעינו, גם אנחנו הרחבנו חריג, גם אנחנו צריכים לבחון מחדש נוהל.

גורלי כותב כי החלטת קולה תשרת את יריבי בית המשפט בבחירות. ייתכן. אבל שיקול כזה אינו יכול להכריע את שאלת נכונות ההחלטה. אם נאמץ את המבחן הזה, נצטרך להימנע מביקורת על המשטרה מחשש שתשרת עבריינים, מביקורת על צה"ל מחשש שתשרת אויבים, ומביקורת על בג"ץ מחשש שתשרת פוליטיקאים. זו אינה תרבות דמוקרטית; זו תרבות של חסינות מוסדית.

החמצת השאלה המוסדית

בסופו של דבר, קרמניצר וגורלי מחמיצים את השאלה המוסדית. הם שואלים מי צודק במאבק הגדול: השבת או המחאה, קולה או עמית, דתיות או דמוקרטיה. אבל ההחלטה של קולה עוסקת בשאלה עדינה ומעשית יותר: כיצד צריכה ערכאה עליונה לנהוג כאשר עתירה דחופה נוגעת לאירוע סמוך לשבת, כאשר המדינה מתנהלת באיחור, וכאשר מונחים על הכף גם חופש מחאה, גם ביטחון הציבור וגם יום המנוחה הרשמי.

התשובה אינה יכולה להיות "תמיד מחאה". היא גם אינה יכולה להיות "תמיד שבת". התשובה צריכה להיות: מינימום פעולה בשבת, מקסימום תכנון מראש, תיעוד והנמקה ברורים, ומתן צווים ביום המנוחה רק כאשר אין חלופה ממשית אחרת. זו אינה עמדה אנטי-ליברלית. להפך: זו עמדה שמבקשת להגביל כוח שלטוני, גם כאשר הכוח הזה מופעל בידי בית המשפט העליון.

קרמניצר וגורלי צודקים בדבר אחד: חופש ההפגנה הוא זכות יסוד, ובמיוחד בזמן מלחמה אסור להקל ראש בחשיבותו. אבל מכאן ועד המסקנה שבג"ץ רשאי לפעול בשבת כמעט כברירת מחדל בעתירה דחופה - המרחק גדול.

החלטת קולה אינה כתב אישום נגד חופש המחאה, ואינה הצטרפות למסע נגד בית המשפט העליון. היא תזכורת לכך שגם הערכאה הגבוהה במדינה אינה פועלת בחלל ריק. היא פועלת במדינה יהודית ודמוקרטית, שבה השבת אינה קמע ביטחוני ואינה תחליף לצבא - אך גם אינה סעיף טכני שאפשר לדחות מפני כל לחץ דיוני.

דווקא משפטנים, שופטים ועורכי דין צריכים להבין את הנקודה הזאת טוב מכולם: עוצמתו של בית המשפט אינה נמדדת רק ביכולתו להגן על זכויות, אלא גם ביכולתו לרסן את עצמו כאשר הזכות החשובה ביותר מתנגשת בערך ציבורי אחר. במקרה הזה, קולה לא ביקש להחליף את בג"ץ. הוא ביקש להזכיר לו שגם לשומרי הסף יש סף.