התיזה של שקד במשרד המשפטים

עקרון הפרדת הרשויות

בית המשפט העליון על-פי עקרון הפרדת הרשויות, יכול לפרש את חוקי הכנסת וגם בנסיבות מיוחדות מנומקות לבטל סעיפים, הנוגדים עקרונות צדק טבעי, פגיעה לא מידתית בקבוצות מיעוט, פגיעה בסדר הציבורי, פגיעה בזכויות יסוד.

כאשר חוק של הכנסת סותר את החוקה הכתובה, או סותר חוקי יסוד, או מנוגד לעקרונות בסיסיים של פסיקת העליון, יכול ורשאי בית המשפט העליון, לבטל את חוק הכנסת. במדינות דמוקרטיות בהן יש חוקה כתובה ההסדר מופיע בצורה ברורה בחוקה, כמו בחוקת ארה"ב, למשל. ומכאן - חשיבותה הרבה המהותית של חוקה כתובה. בישראל, בשל העדר חוקה כתובה בית המשפט העליון, פירש את נטילת סמכות הביטול של חוקים או סעיפים, מכוח פרשנות חוקי היסוד, כמו: "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו", "חוק יסוד חופש העיסוק", חוק יסוד הממשלה", "חוק יסוד הכנסת", "חוק יסוד השפיטה" ומספר חוקים נוספים.

חשיבותה של חוקה כתובה

הנושא נמצא על סדר היום הציבורי, פוליטי, משפטי, שנים רבות. הוקמו מספר וועדות, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר, עומד בראש עמותת "חוקה לישראל, ואף כתבו הצעה מפורטת בנושא זה.

כל הניסיונות להגיע להסכמה בין כל המפלגות להצעת חוקה לישראל, נכשלו עד כה, מטעמים של גישות שונות משפטיות וחברתיות, בין כל חלקי הקואליציה, כאשר עיקר ההתנגדות מגיעה מהמפלגות דתיות/חרדיות.

העדר חוקה כתובה הביא את הכנסת ובית המשפט העליון, להתנגשות חזיתית ערכית ומשפטית מספר פעמים בעבר, אבל הנושא נשאר בשלב זה במצב של "חולה יציב" - ללא יכולת הכרעה פוליטית. נשיא המדינה, רובי ריבלין בתקופת כהונתו כיו"ר הכנסת, היה בין הלוחמים הקבועים והתומכים הנלהבים בעליונות הכנסת וחיזוקה. כבר בשנת 2006 יצא יו"ר הכנסת ריבלין, כראש הפירמידה המשפטית המחוקקת כנגד ההתערבות החורגת, לדעתו, של בית המשפט העליון, בחקיקתה של הכנסת, נוהליה וחוקיה.

יודגש כי הביקורת כלפי התפשטות האקטיביזם או הרודנות השיפוטית של בג"ץ, אינה חדשה וחלקים גדולים מהציבור, חלקם אינטרסנטים פוליטיים וחלקם מהקהילייה המשפטית האקדמית הביעו את מורת רוחם, מהחריגות או חופש השיפוטי שנטלו לעצמם שופטי העליון, בהתערבותם בנושאים שהיו בעבר לא "שפיטים" ולא נתונים לביקורת בג"ץ.

אין זה סוד, שנשיא בית המשפט העליון (בדימוס) משה לנדוי והמשנה לנשיא (בדימוס) השופט אילון, לא הסכימו לדרכו ומדיניותו המשפטית של הנשיא ברק ואף העבירו על כך ביקורת גלויה במאמרים, בראיונות ובכנסים של לשכת עורכי הדין. במיוחד יצא הקצף של מתנגדי ברק על מדיניות "הכל שפיט" - שביטל למעשה את ההלכה הקודמת של "זכות העמידה בבג"ץ" - שהיוותה מעין תחנת ביקורת שיפוטית של נושאים שיש לבג"ץ סמכות לדון בהם לבין אלה שצריכים למצוא פתרונם במסגרות השלטוניות או הפוליטיות הקיימות. לכך התווסף הקרע שנוצר עם ההלכה של "הציבור הנאור" וביטול למעשה של הלכת "בוזגלו", ע"י ריבוי לא מוצדק ותמוהה של זיכויים בקרב נבחרי ציבור, דוגמת שמחה דיניץ ושמעון שבס. אך למען ההגינות יש לציין שהנשיא ברק הודיע שהוא נסוג מביטויים אלה, למרות שבפועל המדיניות ממשיכה. דוגמה בולטת, ליחס הקריר והמתנגד של תנועת ש"ס לבית המשפט העליון ולבג"ץ ניתן למצוא בדוגמה מתקופתו של השר לשעבר אלי ישי כשר הפנים. השר ישי - הכריז בזמנו כי לא יקיים את החלטת בג"ץ בנושא רישום גיורים רפורמים או קונסרבטיביים כיהודים בתעודות הזהות, גם אם הדבר יחשב כבזיון בית המשפט. היועץ המשפטי לממשלה נאלץ בצעד חריג ונדיר להודיע בכתב לשר ולהזהירו לקיים את החלטת בג"ץ.

ראוי להדגיש, תפקידה של הכנסת לחוקק חוקים ותפקיד בג"ץ לפרש אותם, לקבוע אמות מידה התנהגותיות, מוסריות ושלטוניות, הכל לאור מטרות החוק ובהסתמך על חוקי היסוד. בכל אותם המקרים שיש "לאקונה", דהיינו אי-בהירות, חוסר תשובה למצב מסוים שהחיים מכתיבים, יכולה ותפקודה של הכנסת לתקן את הפגמים ברוח החוק ומטרות המחוקקים. כשבג"ץ נעשה חזק מדי ונסחף בגל של יהירות יתר, תוך פלישה למחוזות שאינם בגדר החלטות משפטיות, בגלל המהפכה האקטיביסטית, כגון: נושאים שבדת ואמונה, בנושאי רישום זוגות בני אותו מין, רישום שתי אימהות לילד אחד - ההתנגדות שנוצרת היא כר פעולה נוח ונרחב לחקיקה הקרויה "עוקף בג"צ". במיוחד, כשאין בארץ, כמו במדינות אירופה מסוימות, בית משפט לחוקה.

כבר כתבתי בעבר, שבג"ץ רץ מהר מדי ורחוק מדי מבלי לתת לעצמו דוח על מסגרות, סמכותו ופעולותיו, והדבר יביא לחקיקה המגבילה את סמכותו. נראה לי שהנשיא אהרן ברק, אכן הבין לאן הרוח נושבת, בכל הזדמנות ובכל כנס מקצועי, הסביר את גבולות סמכות הבג"ץ ונסוג מן האקטיביזם הדורסני אל זרועות הסבירות וההיגיון המשפטי הצרוף תוך נסיגה מביטויים כמו "הכל שפיט" ו"הציבור הנאור", מהלך בהחלט חיובי שיש בו כדי לבלום את המצדדים בבית משפט לחוקה ולמנוע חקיקה עוקפת בג"ץ משמעותית.

כדי לבלום את המגמה של הקמת "בית משפט לחוקה", על בג"ץ לרסן את עצמו וגבולות התערבותו. ביטול חוק הכנסת, רק בהרכב של 9 שופטים עליונים, נראה, נשמע הגיוני ומידתי, כדי לתת משקל מחד לבית המשפט העליון, וכבוד ויחס הולם לכנסת. עם זאת, נשמרת לרשות השופטת, הסמכות לפרש ולבטל חוקים, סעיפים המנוגדים לחוקי יסוד, לזכויות האדם ולתקינות הציבורית.

כדאי להפנים - עליונות בג"ץ על הכנסת, נוגדת את השיטה הדמוקרטית של שלוש רשויות, החייבות להיות מאוזנות ומזינות זו את זו, תוך יתרון לכנסת, כרשות מחוקקת, נבחרת בבחירות דמוקרטיות ע"י רוב העם - כדי לשמר את שלטון החוק.

האם איילת שקד תספיק לעשות רפורמות או שינויים מהותיים במערכת. תלוי בזמן העומד לרשותה ותלוי בכנסת שהיא במצב שביר ונתון לזעזועים, בשל רוב דחוק של 61 ח"כים, כך שלדעתי, מרוב רצון ותוכניות, הרבה לא יצא לפועל. ואם היא לא תספיק - אולי זה יקרה בעתיד.