עילוי במחלוקת

אחד המאפיינים הבולטים של אנשים מחוננים, עילויים למיניהם (בכל תחום), שהם חסרי סבלנות, חסרי כושר הקשבה, לפעמים חסרי רגישות אנושית, ונדמה להם שהם חכמים יותר ויודעים את כל התורה טוב מאחרים. עובדה נוספת, בולטת במיוחד, היא שברגע שהם טועים, הם טועים בגדול, שהרי כגודל מעשיהם והישגיהם כך גודל הנפילה.

אפשר לנתח לאורך ההיסטוריה את כל המחוננים בכל התחומים, מוזיקה, מתמטיקה, פיזיקה, ספרות, משפטים ופוליטיקה ובכולם נמצא את כל הסממנים שפרטתי לעיל, או לפחות חלק ניכר מהם. פרופ' ברק לא שונה מהם, למרות שבכל הקשור לרגישות אנושית, לכושר הקשבה והבנת הזולת, הוא בהחלט שונה ומתבלט לטובה ולחיוב.

פרופ' ברק עם פרישתו מהעליון ישאיר חלל גדול, שבשלב זה לא נראה מישהו שיכול למלא אותו או להחליפו. ברק שייך לדור הנשיאים והשופטים בעליון שמשאירים את רישומם האישי, המקצועי, משפטי, מנהלי והכריזמה שלהם שינתה מגמות, פסיקות והכתיבה דרכי חשיבה ופרשנות משפטית ייחודית וחדשנית, ששינו את פני ההלכות והמסד המשפטי.

לרשימת הגדולים האלה שייכים שופטים ונשיאים, דוגמת: אגרנט, חיים כהן ז"ל, זילברג ז"ל, ויתקון ז"ל, שמגר, אלון, דורנר, חשין ומעל כולם פרופ' אהרן ברק.

גדולתם וייחודם היה במקצועיות שלהם בתחומי עיסוקם המשפטי ואצל שופטים נוסח חיים כהן ז"ל, שמגר וברק - בכריזמה שלהם, במנהיגות המקצועית והפרוצדוראלית מנהלית, וביכולת שלהם לסחוף את בית המשפט לאופקים חדשים והישגים חדשים.

פרופ' ברק, ידוע בעולם האקדמי הבינלאומי בזכות ספריו, הרצאותיו והיותו נציג של ישראל בפורומים בינלאומיים, וחבר בניסוח אמנות משפטיות בינלאומיות וחוקים בינלאומיים במיוחד בתחומי המשפט האזרחי, חברות ומסחרי.

תכונות חשובות אלה, הן גם במקצת נקודות החולשה והתורפה שלו. פרופ' ברק, כשהוא כותב פסק דין עקרוני בעל חשיבות, בתחומים כמו זכויות האדם והאזרח, בתחומים כמו בניית גדר הביטחון, בתחומים של סיכול ממוקד, נוהל שכן, הוא חושב גם על האספקטים הבינלאומיים של פסק הדין, איך הוא יראה בעולם ומה יגידו הקולגות מעבר לים, במיליה האקדמי האינטלקטואלי הבינלאומי. כך למדנו, מהאי-מייל ששלח ברק לעמיתו מעבר לים, בפרשת פסק הדין העקרוני בג"צ מס' 7052/03, בנושא חוק האזרחות.

בפסק דין זה, שבו ישבו בהרכב מורחב וייחודי, 11 שופטים, נשאר ברק במיעוט של 5 מול 6, כאשר דעת הרוב אישרה את המשך קיומו של חוק האזרחות, עד פקיעתו הטבעית בעוד שנה, תוך הבטחה לתיקון החוק בצורה מידתית או חקיקתו מחדש בצורה שיעמוד במבחן החוקתיות.

ברק הסביר לעמיתו, כי ההפסד שלו היה "טכני" גרידא, אבל ניצחון מהותי למעשה - תוך ניתוח עמדתו של כל אחד מהשופטים בפנל.

במכתבו זה הוכיח ברק את האמור לעיל - שהוא מכבד את הרוב, אבל לא מסכים איתו, לא מתלהב מהביקורת העקיפה נגדו, ובמיוחד לא מהדרך שהוביל חברו ובמידה רבה יריבו, השופט מישאל חשין.

על כן ההתפרצות הרגשית של השופט חשין, בראיון שנתן לעיתון הארץ (24.5.06) על ברק, בנוסח: "הוא מוכן שיתפוצצו 50-30 איש, אבל שיהיו זכויות אדם". אומנם חשין, מיהר להתנצל בפני ברק והציבור, והסביר כי הדברים נאמרו בסערת רגשות, וכי הוא חוזר בו מהאמור, ומוטב שלא היו הדברים נאמרים כלל.

אז נכון, שהוא מתנצל ומצטער, אבל הנאמר בא "מהתת הכרה שלו" - מהדברים שהצטברו במוחו, במהלך הדיונים בסוגייה של חוק האזרחות, והם משקפים את מחשבתם וציפיותיהם של רבים מאזרחי ישראל.

כבר כתבתי בעבר על פסק הדין הזה, שהוא לדעתי חומת המגן המשפטית של המדינה ליד גדר הביטחון הפיזית. הדעה של חשין, שהיא דעת הרוב, עם הסתייגויות חוקתיות, היא ברוח מגילת העצמאות, שכיוונה וציפתה להקמת מדינה: "יהודית, ציונית, לאומית ודמוקרטית", שתהיה מדינת היהודים. בשום אופן לא התכוונו מייסדי המדינה וחותמי מגילת העצמאות להקים פה: "מדינת כל אזרחיה", שתמחק לאיטה את צביונה היהודי ציוני של המדינה.

ביטול חוק האזרחות, לפי תפיסתו של ברק בשל אי חוקיותו היא תפיסה וגישה שגויה לביטחון ישראל, קיומה, שרידתה וייחודה, כמדינת היהודים.

העמדה של ברק אומנם מתיישבת עם עקרונות אוניברסליים כלליים, כפי שהסביר לעמיתו, אבל פוגעת קשות בעיקרון של ביטחון ישראל, קיומו ורצונו להיות עם חופשי בארצו.

חוק האזרחות הנוכחי או המתוקן שיבוא, תפקידו למנוע את "זכות השיבה", בדרכים עוקפות, כמו איחוד משפחות מאסיבי, פרט למקרים בודדים וחריגים על-רקע הומניטרי.

כדי לקיים מדינה יהודית דמוקרטית, עם רוב יהודי מאסיבי, שישמש לדורות, יש להגמיש עקרונות אוניברסליים, לעקוף אותם, ולפרשם ברוח ביטחון העם והמדינה, לכן, לדעתי חשין צודק וברק טועה בגדול.

הנשיא ברק הוביל את נושאי האקטיביזם השיפוטי או האימפריאליזם השיפוטי, את הלכת "הכל שפיט" - שאיפשרה פנייה לבג"צ בנושאים שאינם שייכים לבג"צ או להכרעה שיפוטית, כגון: נושאים שבאמונה, מסורת, התערבות במהלכים פוליטיים פנים מפלגתיים, התערבות מאסיבית בעבודת הכנסת וועדותיה, חקיקה עד כדי מאבק גלוי בוועדת החוקה וביו"ר הכנסת היוצא, ח"כ ראובן ריבלין.

משפטנים מוערכים וידועים בתחומם, כמו פרופ' גבריאלה שליו, העבירו לאחרונה ביקורת קשה על הלכת "הפרשנות התכליתית" של ברק בפרשת "אפרופים" ובהלכת ארגון מגדלי הירקות שניתנה לאחרונה.

רבים העבירו ביקורת על ברק בקשר לבחירת שופטים לעליון, שהתבטאה לפעמים בשיטה של "חבר מביא חבר, מאותו מיליה, ומאותה אסכולה שיפוטית". ביקורת נוקבת הופנתה לברק כאשר מנע ישירות או בעקיפין את המינוי של פרופ' נילי כהן ופרופ' גביזון.

על-רקע כל הנאמר לעיל ברצוני להדגיש שני נושאים חשובים. מחד, גיסא פסק הדין התקדימי של יששכרוב שניתן לאחרונה לפיו הועלו זכויות האזרח, החשוד והנחקר כמו "זכות השתיקה", הזכות "לייצוג ע"י עו"ד", שעל המשטרה ליידע את האזרח והפכה אותם לזכויות קונסטיטוציוניות, מאידך-גיסא - פסק ברק בזמנו, לפני כ- 12 שנה, כי "זיכרון דברים" או מזכר שהוכן ע"י שוטר או קצין משטרה, במהלך החקירה, מעצר, יכולים לשמש כראייה עצמאית או ראייה תומכת, מסייעת במשפט פלילי, הלכה הידועה כ"הלכת טובול", שפגעה קשות בזכויות הנחקרים, וזכותם למשפט הוגן.

המשטרה, הפרקליטות מברכים את ברק מאז, יום יום - שהרי ההלכה אפשרה להם לסגור חורים או להשלים פזלים חסרים בחקירה. לעומתם, הסנגורים הפרטיים והסנגוריה הציבורית מבכים את ההחלטה עד היום הזה ומבקרים אותה קשות.

הוא שאמרתי, פרופ' ברק, מומחה גדול בתחום האזרחי, אבל בתחום הפלילי, למעשה לא עסק מעולם בשטח, לא ניהל ולא הופיע בפלילים, לא פלא, שבתחום זה עשה כמה שגיאות גדולות.

אבל לסיכום, אי אפשר להתעלם מגודלו וכישרונו המשפטי והמורשת המשפטית שהוא משאיר, עוד ישאיר וגם לבטח יעשיר, בכתביו והרצאותיו בעתיד.

ולא נותר אלא לומר, הלוואי שכל המבקרים אותו לטוב או לרע יגיעו לחלק מהישגיו בתחום המשפט ושלטון החוק, ונאחל לו הצלחה בעתיד.