שני בג"צים לשני עמים

בג"צ פיצוי האינתיפאדה - בו ביטל בית המשפט העליון את החוק האוסר על מתן פיצויי לנפגעי האינתיפאדה הפלשתינים, כבלתי חוקתי. עתה מבקש פרופ' פרידמן לחוקק את החוק מחדש, עם שינויים מתחייבים, אבל יש לו התנגדות בתוך משרד המשפטים, ממחלקת החקיקה הסבירו שיש לכבד את החלטת בג"צ. לעומתם, סבור ח"כ מיכאל איתן (ליכוד), שיש לבטל את החלטת בג"צ ע"י חוק עוקף בג"צ.

החלטת בג"צ גרמה להגשת אלפי תביעות (לפי הפרסום 6,500), ע"י פלשתינים שטוענים שנפגעו מפעולות צה"ל, ובכוחם לסתום את המערכת לשנים. הבעיה אינה רק כספית, או קושי על המערכת. הבעיה היא עקרונית. האם המדינה חייבת לשלם פיצויים עבור פעולות צבאיות חוקיות ונחוצות.

שני בג"צים לשני עמים: כך ניתן לפרש את שתי ההחלטות האחרונות של בית המשפט העליון - בג"צ האינתיפאדה לפלשתינים ובג"צ הסיכול הממוקד לישראלים. אין האחד מאזן את השני - אבל שניהם קשורים וכרוכים זה בזה. ההחלטות הלא ברורות והחדות מספיק - עוד יביאו לפרשנויות ובג"צים למכביר, וחבל שהמומנטום לא נוצל להכרעות ברורות וחד-משמעיות.

בג"צ פיצויי האינתיפאדה: (עדאלה נ. שר הביטחון 8276/05 מיום 12.12.2006). עיקרי פסק הדין מתומצתים במשפטים הבאים. תושבי רצועת עזה ויו"ש - יוכלו לדרוש פיצויים מהמדינה במקרה של פעולות צה"ל לא מלחמתיות בשטחים אם במהלך מבצע או במהלך שיטור, שיוכח כלא חיוני או לא קשור לפעולה צבאית ביטחונית. בג"צ קבע כי התיקון לחוק הנזיקין בסע' 5 ג' - לא מקיים את מבחן "מידתיות". הוא בא להגשים תכלית בלתי ראויה של שחרור המדינה מכל אחריות בנזיקין באזורי עימות. בג"צ דחה את טענות נציגי המדינה, כי במלחמה/פעולות מלחמתיות, על כל צד לשאת בנזק שלו.

לציין, כי זו הפעם השישית מאז חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו - ב-1992 שבג"צ מבטל חוקים או תיקונים לחוק שחוקקו ע"י הכנסת. למעשה אומר בג"צ לכנסת - רבותי המחוקקים, חרגתם מסמכותכם, אתם לא מבינים את עקרונות ויסודות חוקי היסוד, עשיתם מלאכתכם בחופזה ולכן התוצאה - סעיפים שמנוגדים לעיקרון המידתיות והאיזון שמכתיב בית המשפט העליון בפסיקותיו. והשאלה המתבקשת - מה תעשה הכנסת?

באחד המאמרים שכתבתי בנושא (אפשר לעקוף את בג"צ - אסור לעקוף את הכנסת"), התייחסתי לנושאים שבמחלוקת. בפני הכנסת עומדות מספר אופציות חקיקתיות נבחרות.

א. לחוקק את התיקון מחדש תוך ביטול הכרעת בג"צ והכנסת מגבלות לשפיטות;

ב. לחוקק חוק יסוד שיגביל את סמכויותיו, ההיקף פעולתו והתפשטותו של בג"צ לנושאים לא שפיטים, כמו נושאי מוסר, אמונה והתערבות בהחלטות פוליטיות של הממשלה ומהלכים צבאיים עפ"י החלטות ממשלה.

ג. להקים בית משפט לחוקה, שרק לו תהיה סמכות לבטל חוקים - הסדר המקובל בעולם ובמספר ארצות באירופה.

ד. לחוקק חוק יסוד, המשאיר את הסמכות לבג"צ. לבטל חוקים אבל בהרכב של 15-12 שופטים, כלומר: כל שופטי העליון.

הסדר זה - נהוג בארה"ב, לפיו בכל דיון בבית המשפט העליון הפדראלי, שדן בסוגיות נבחרות בלבד בעלות השלכות חוקתיות כלליות או מדינתיות, ההרכב שדן הוא של כל השופטים של העליון.

השאלה המרכזית שלא דנו בה בבג"צ האינתיפאדה ליד עיקרון "המידתיות", שקיבל משקל כה רב בהחלטה, היה עיקרון "ההדדיות".

נציגי המדינה טענו ובצדק רב, כי העיקרון המתאים למצב שנוצר בינינו לבין הפלשתינים בעזה ויו"ש, כי בזמן מלחמה או בפעולות "לוחמתיות" - כל צד ישא בנזקים שלו.

יודגש, כי גם לפני פסיקת בג"צ, לפי התיקון בחוק, ניתן היה לפצות אזרחים שנפגעו עקב הפעולות, אם כתוצאה מטעות, אם כתוצאה מפעולות לוואי - שלא היו קשורות ישירות לפעולה המלחמתית - ע"י ועדות מיוחדות ולפנים משורת הדין במקרים הומניטאריים.

ובאשר לשאלת "ההדדיות" - מה לגבי כל האזרחים הישראלים, שנפגעו ועדיין נפגעים, ממחבלים מתאבדים, פיגועים, קסאמים, קטיושות, רכוש רב שנפגע - האם הרשות הפלשתינית מפצה על הנזקים וההרס?

כאשר יהיה מצב עובדתי או משפטי, לפיו גם הרשות תפצה את אזרחי ישראל - שהרי רוב הנפגעים אינם חיילים ואינם משתתפים בפעולות מלחמתיות, ובוודאי לא נשים, זקנים וטף או אזרחים לא נושאי נשק, אז ורק אז שיש להחלטת בג"צ טעם וגיבוי מוסרי ומשפטי. כאשר ארגוני השמאל ואישים התומכים בהחלטת בג"צ, מטעמים הומניטאריים ואידיאולוגיים מתחילים להפגיז את התקשורת ודעת הקהל בקלישאות הידועות של מוסר, קדמה נאורות או בנוסח של בג"צ החזיר למדינה את דגל של ערכי היסוד - אני שואל ותמה - איזה דגל, הוא לא נראה לי כמו דגל כחול לבן עם מגן דוד באמצע. ברור שאם המדינה, תתקוף ישוב או כפר, שלא היתה בו פעילות עוינת או אזרחים שלווים העובדים בשדותיהם - אזי הבג"צ צודק ולכך יש גם פתרון בחוק.

אבל מה לגבי, אותם אזרחים שנפגעים, עקב עזרה, נתינת מחסה, הסכמה שבשתיקה, עצימת עיניים, החזקת והלנת מחבלים מתאבדים החזקת מחסני תחמושת בביתם, חופרי מנהרות או משאילים את ביתם לפעילות עוינת.

מי ימיין את פעילותם, מי יבדוק את היקף מעורבותם - כאשר לפחות לפי התקשורת הפלשתינית והטלוויזיה, רוב מוחלט של האוכלוסיה תומך בארגונים העוינים כמו חמאס, ג'האד ופת"ח שמצהירים בגלוי על ג'יהאד ועל הצורך והכמיהה להשמיד את ישראל.
באשר לי - אני מעדיף להניף את דגל הביטחון של אזרחי ישראל והמדינה על דגל של ערכי היסוד ועקרונות אוניברסאליים יפים ונכונים למדינות, שלא יודעות מלחמה, לא סובלות מקטיושות ולא צריכות עדיין להילחם על עצמאותם וביטחונם. והיה אם תשקוט הארץ 40 שנה נוכל לקיים את כל העקרונות היפים והחשובים שבג"צ מנסה לחנך אותנו משך שנים.

בג"צ החיסולים הממוקדים - בג"צ 769/02 - מיום 14.12.2006ההחלטה בנושא "החיסולים הממוקדים" - שנתנה ע"י הרכב בראשות פרופ' ברק הנשיא היוצא (ובין פסקי הדין האחרונים שלו) - יש משום הפתעה לטובה. בהחלטה זו - שהיא אחת החשובות והעקרוניות ביותר של בג"צ בתחום הביטחוני והפרשנות של המשפט הבינלאומי. השופטים חזרו לשפיות הביטחונית ולקרקע המציאות בה נמצאת ישראל בשנים האחרונות. יש הטוענים, שאנחנו בשלב ג' של מלחמת השחרור - מדינה שעדיין נלחמת על עצמאותה בטחונה וקביעת גבולותיה המדיניים שיקנו לה ביטחון ומעמד מדיני.

במאמרי בנושא זה: "הבסיס המשפטי לסיכול ממוקד", ציינתי שהמדינה רשאית וזכאית, לנקוט בדפוס פעולה צבאי זה, כנגזרת של הזכות "להגנה עצמית" - המוכרת ע"י המשפט הבינלאומי לכל מדינה ריבונית ועצמאית.

הטענה הממושמעת רבות ע"י הגופים, הפרשנים ואישי הציבור המתנגדים לדפוס פעולה זה (כמו העותרים בבג"צ הספציפי) - אומרים: שהנפגעים המסומנים ע"י צה"ל בזמן פגיעתם לא מהווים סיכון ביטחוני - ולכן הפגיעה בהם היא הרג לא מוצדק.

אין טענה מגוחכת, חסרת יסוד וביסוס הגיוני יותר מעמדה זו. כל מי שנמצא ברשימה ל"חיסול ממוקד" - הוא בבחינת "פצצה מתקתקת" - גם כשהוא לא נושא פצצה ממש על גופו. כאשר מתכנן פיגועים, מרכיב חגורות נפץ, "מהנדס פיגועים" או מפקד חוליה או מפקד בכיר בחמאס, ג'יהאד, פת"ח - המתכנן, מפקד יוזם פעולות איבה, הוא בבחינת מטרה לפגיעה 24 שעות ביום 360 יום בשנה, ולכן כל פגיעה בו בכל זמן ומקום, היא מוצדקת, מוסרית, ביטחונית ומשפטית. "הסיכול הממוקד" - מוכר על-ידי המשפט הבינלאומי (אמנת ז'נווה ה-IV) וכל אזרח, המבצע או משתתף בפעולה עוינת או שייך לארגון טרור - לא נהנה מהגנת החוק והוא מטרה לגיטימית לחיסול.

כאשר מבצעים "סיכול ממוקד" - יש סיכויים שיפגעו אנשים חפים, אבל זהו מחיר המלחמה, זהו המחיר כאשר אותם מפגעים, יודעים ומחפשים מטריה אזרחית להסתתר תחתיה ובתוך האוכלוסיה החפה, ודם הקרבנות החפים על ראשיהם.

טוב שבג"צ הבין זאת לבסוף וטוב שפסק ברוח זאת, כדי לתת בידי צה"ל אמצעי נוסף חיוני למלחמה בטרור. ראוי להדגיש ששופטי בג"צ קבעו שאין למנוע בצורה גורפת את שלילת השיטה כמו שאין לתת לה גיבוי גורף לעשייה, אלא שכל מקרה ייבדק בנפרד על חשיבותו חיוניותו והצדקתו.

מגבלות אלו - אומצו ע"י צה"ל לאורך כל השנים ובכך אין כל חידוש, אלא אישור ומתן גיבוי למדיניות צה"ל. עשרות ואולי מאות פעולות מתוכננות - בוטלו ברגע האחרון, לאחר שהתברר שעלולים להיפגע חפים מפשע, אך לפעמים אין ברירה וצריכים לנצל את ההזדמנות והעיתוי המתאים.

החיסול של שחאדה - רב המחבלים, שהיה בן מוות, גרר גם פגיעה בחפים שלא היה מנוס מכך ודמם על ראשו ותנועתו. לעומת זאת, נמנעו מלהרוס בית בו התקבצו בעזה כל ראשי תנועות המחבלים לישיבה מכרעת, ביניהם ראשי חמאס, ג'יהאד, פת"ח וספיחים נוספים, בראשות השיך אחמד יאסין, וצה"ל בהתחשבות מיותרת לא רציונאלית, לא ביטחונית ומוסרית מדי, נמנע מלהרוס את הבית על יושביו, וכך רובם ניצלו באותו אירוע, אבל את חלקם היה צורך לחסל בחיסולים נפרדים.

אין ספק שחיסולם המיוחד בצוותא היה מונע עשרות פיגועים בישראל ונזק בחיי אדם ורכוש. ללמדך - לא תמיד המוסר, ודגלי הערכים יעילים ומוצדקים, כאשר החישוב צריך תמיד להיות, עדיפות לביטחון ישראל בגבולות החוקיות.

שני בג"צים, לכאורה שונים, אבל למעשה כרוכים ושלובים אחד בשני במדינה אחת. השינויים שמנסה פרופ' פרידמן וגישתו הלא קונבנציונאלית הלא שמרנית, נתקלים בהתנגדות עזה מצד השופטים וחלק מהממסד, אבל מה לעשות - לפעמים הוא גם צודק.

במאמרי בנושא - "קל לבקר, קשה לבצע" - הצבעתי על הדילמות שמחכות לשר החדש, המציאות והפוליטיקה הוכיחה את עצמה גם הפעם.