הזכות להתראות עם הנכדים

עתה, לאחר שאנו יודעים מהו הרקע לחקיקת התיקון, ננסה לברר מה הן הזכויות שמבקש המחוקק להעניק להורים השכולים בסעיף זה, שנאמר בו שבית המשפט רשאי "לתת הוראות בעניין המגע בין הורי המת לבין הקטין". וכאן נשאלת השאלה: מה כוונת "מגע"? האם קשר טלפוני או שמא זכויות ביקור? גם בסעיף 24 לחוק נזכרת מילת "מגע":

"היו הורי הקטין חיים בנפרד... רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע...".

יישומה של ההוראה המופיעה בסעיף 24 הוא מעשה יומיום בבתי המשפט לענייני משפחה, והוא כולל בעיקר את הזכות לראות את הקטין, בין במקום מגוריו של אחד ההורים או במקום אחר ואת הזכות לארחו ולקחתו לזמן שנקבע מראש.

על אף הניסוח הדומה בסעיף 28א ובסעיף 24 בדבר הזכות לבוא עם הקטין במגע, השופט אֵלון סבור שאין להקיש לגמרי מהוראת סעיף אחד על משנהו כי "אינם דומים יחסי הורים וילדים ליחסי הורים ונכדים, וכאמור גדולה הרגישות - ומתוך כך חובת הזהירות - במקרה מות בן-הזוג ונישואי בן-הזוג האחר מחדש, שלא לבוא לכלל התערבות יתרה בסדרי החיים החדשים"[5]. לפי גישה זו, הוא סבור שייתכן מאוד שלא רצוי שיורה בית המשפט, על אף סמכותו, בניגוד להסכמת ההורים על ביקור של מספר ימים הכרוך בהוצאת הקטין מבית הוריו לבית הורי-הוריו, דבר מקובל יומיום בהוראות בית המשפט בדבר ביקור ילדים אצל הוריהם[6].

נמצאנו למדים שהוראת סעיף 28א בדבר "המגע בין הורי המת לבין הקטין" מעגנת לא רק את זכות הסבים לקשר טלפוני עם נכדיהם, אלא גם, ובעיקר, את הזכות לראות את נכדיהם ולבקרם בכפוף לעקרון טובת הילד ולרצון להימנע מפגיעה באלמנה, המנסה להשתקם מן האסון שפקד אותה.

בתמש (משפחה ב"ש) 4460/08 ח.ז. ואח' נ' ח.ז. ואח'[10]

לאחרונה נדרשה לסוגיה נשוא מאמרנו כב' השופטת בן שחר, שופטת ביהמ"ש לענייני משפחה בבאר-שבע, בתמש 4460/08 ח.ז. ואח' נ' ח.ז. ואח'. באותו מקרה ביקשו התובעים, הסבים, כי ביהמ"ש יורה על קביעת הסדרי ראיה בינם לבין ביתו של בנם, הנתבע, שניתק עמם את הקשר לפני כשהיה בן 17 שנה, ומשום כך אף הוכר בצה"ל כחייל בודד. הנתבע ואשתו, הורי הילדה, התנגדו לקיום קשר כלשהו בין בתם לסבים הביולוגיים שלה. כב' השופטת בן שחר דחתה את התביעה, תוך שהיא מנתחת, בהרחבה, את סעיף 28א לחוק, וקובעת כי לאור הרקע שעמד ביסוד חקיקת סעיף 28א לחוק, יש מקום להחילו רק בנסיבות המיוחדות שנקבעו בסעיף, כלומר:

"כאשר מת אחד ההורים או נעדר ובית המשפט סבור שטובת הילד מצדיקה חיוב המשך הקשר בין הנכדים להורי הנפטר".

דא עקא ומעיון בדברי כב' השופטת בן שחר שהובאו לעיל, עולה שחרף טענתה לפיה יש מקום להחיל את סעיף 28א רק בנסיבות המיוחדות שנקבעו בסעיף, בחרה היא להרחיב את הסעיף גם למקרה בו אחד מההורים של הקטין נעדר, ולא אך כאשר מת אחד מהוריו של הקטין, כפי לשונו המפורשת של הסעיף.

לפי לשונו הפשוטה של סעיף 28א, יש לסבים זכות לבקר את נכדיהם הקטינים רק אם נפטר בנם או נפטרה בתם. לכאורה, ניתן להסיק שבמקרים אחרים, כגון שנפטרו שני הורי הקטין[7] או שהתגרשו ההורים, וההורה המשמורן אינו רוצה שבנו ייצור קשר עם הורי-ההורה האחר, וכן כששני ההורים נשואים אלא שבגלל מריבה עם הוריהם, הם אינם מעוניינים שבנם ייצור קשר עמהם - אין לסבים זכות לראות את נכדיהם. האמנם כך הוא הדבר? האם יש בסעיף 28א לקונה? או שמא מדובר בהסדר שלילי? לכאורה, יש מקום לומר, לאור דברי ההסבר להצעת-החוק ולאור לשונו המפורשת של סעיף 28א, שאין מדובר בלקונה אלא בהסדר שלילי. לפיכך הסעיף יחול רק אם נפטר אחד מהורי הקטין. על אף זאת, מעיון בפסקי הדין שעסקו בשאלה זו, נוכחנו לדעת שיש מחלוקת בין בתי המשפט ביחס לשאלה אם יש לפרש את הסעיף פרשנות מצמצמת[8] , כך שיחול רק אם נפטר אחד מהורי הקטין או שמא יש לפרשו פרשנות מרחיבה תוך הסתייעות בסעיף 68(א) לחוק (סעיף שמקנה סמכות לביהמ"ש לנהוג, במקרים מסוימים, כאפוטרופוס של קטינים, גם כאשר סמכות זו מתנגשת עם אפוטרופסות ההורים) כך שיחול כמעט כל אימת שהסבים מבקשים לראות את נכדם הקטין[9].

1. V. Ashton, "A Study of mutual support between black and white grandmothers and their adult grandchildren", Journal of Gerontological Social Work, 26(1/2), (1996), pp. 87-99.
2. לעמדת המשפט העברי בעניין זה ראה מאמרי: "ויהיו בני יעקב שנים עשר" – על סבאות ונכדים, דף פרשת השבוע מס' 305 (פרשת וישלח), תשס"ח, משרד המשפטים (בעריכת א' הכהן ומ' ויגודה).
3. הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 4), התשל"ה-1975, ה"ח 1202, בעמ' 434.
4. ע"א 121/79 פלוני ואלמונית נ' פלונית, פ"ד לד (2) 253, בעמ' 260.
5. שם, בעמ' 259.
6. שם.
7. דוגמה נוספת היא כשאחד מהוריו של הקטין חי ולא ידוע מה עלה בגורלו של ההורה השני, כגון בנעדרי מלחמה, וההורה החי מסרב לתת להורי-ההורה השני להיפגש עם נכדם.
8. ראה תמ"ש (י-ם) 14051/00 ג.ש. ואח' נ' ח.ש. ואח', תק-מש 2002(1) 253. פסק הדין ניתן על-ידי השופט פיליפ מרכוס. למסקנה דומה הגיע גם השופט גלובינסקי, ראה תמ"ש (חי') 9981/97 ר.א. נ' א.א., תק-מש 99(3) 275.
9.ראה: בר"ע (חי) 759/00 פלונית ואח' נ' פלוני ואח', תק-מח 2000(4) 112; ע"מ (י-ם) 464/03 פלמוני, פלוני ופלונית נ' אלמוני ואלמונית (לא פורסם).
10.ההחלטה ניתנה ביום 25.6.08, ופורסמה במאגר המשפטי "נבו".
11.ראה: פרוטוקול מס' 75 של ישיבת הוועדה לזכויות הילד (הכנסת השש-עשרה) מיום 20.7.04; פרוטוקול מס' 16 של ישיבת הוועדה לזכויות הילד (הכנסת השש-עשרה) מיום 23.7.03; חוברת מסכמת של "הוועדה לקידום מעמד הילד" (הכנסת החמש-עשרה, אוקטובר 2001- יולי 2002).

אנו רואים אפוא, כי היעדר אחידות בפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה ובתי המשפט המחוזיים, והיעדר תקדים מחייב של בית המשפט העליון בסוגיה זו, יוצרים בוקה ומבולקה. סעיף 28א הפך ל"חומר ביד השופט", אשר "ברצותו מרחיב וברצותו מקצר". בעיה כאובה זו העסיקה את הוועדה לזכויות הילד בכנסת שלוש פעמים[11] , אך עדיין לא תוקן החוק ובתי המשפט נדרשים שוב ושוב להכריע בסוגיה זו. לאור הבעיות הנובעות מסעיף 28א לחוק, אנו מציעים לתקנו באופן שייאמר:

28א. זכות הורי-הורים לבקר את נכדיהם
בית המשפט רשאי, לבקשת הורי-הורים, לתת הוראות בדבר הקשר של הורי-ההורים עם נכדיהם ונכדותיהם, והכול בכפוף לעקרון טובת הילד.

על אף חשיבות הקשר בין הסבים לנכדים, הרי שלמעט חוק אחד, המחוקק הישראלי לא מצא לנכון לעגן קשר זה מבחינה משפטית-חוקתית. סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "החוק") קובע שההורים הם ה"אפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם" ומעניק להם עצמאות בהחלטות הנוגעות לילדיהם הקטינים. לפיכך, לפי החוק בישראל, כל זמן שלא נקבע לילד אפוטרופוס אחר, אין לאדם, זולת ההורים, מעמד כלשהו בכל שאלה הנוגעת לקטינים, אף לא בעניין קיום קשר בין הקטין לבין קרובי המשפחה המורחבת, לרבות הסבים והסבתות, להוציא סוגיות המוכרעות על-ידי בית המשפט.

חריג לעקרון זה מצוי בתיקון מס' 4 לחוק (תיקון תשל"ו) - סעיף 28א לחוק - הקובע:

"מת אחד ההורים של קטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בעניין המגע בין הורי המת לבין הקטין".

תיקון זה, שהתקבל בשנת 1975, מעניק זכויות לסבים אם מת בנם או מתה בתם לקיים מגע עם נכדיהם. הרקע לתיקון זה הוא מלחמת יום הכיפורים, כשהורים שכולים רבים שבניהם נפלו במלחמה ביקשו ליצור קשר עם נכדיהם, אך כלותיהם סירבו להתיר להם את הדבר, חלקן אף נישאו מיד לאחר המלחמה, וטענו שברצונן להקים משפחה חדשה ולשכוח את הטרגדיה שעברו. כתוצאה מכך, נחשפו הסבים לסבל כפול: לא זו בלבד שאיבדו את בנם-יקירם במלחמה, אלא שעתה נמנע מהם לראות את נכדיהם, דור ההמשך של בנם שנפל.

בדברי ההסבר להצעת-החוק, שבעקבותיה התקבל התיקון לחוק, נאמר:

"מעמד הסב והסבתא, שלא נתמנו כאפוטרופוסים, אינו מוסדר בחוק, ולכן אין בית המשפט מוסמך להתערב במקרים שנפטר הבן או הבת המקשרים, ובן-הזוג של הנפטר אינו מעוניין בהמשך המגע בין הסב והסבתא לבין הנכדים. בעיה זו החריפה לאחרונה בקשר לחללי המלחמה אשר הותירו הורים וילדים, ובת-הזוג של החלל אינה מתירה להוריו להיפגש עם ילדיה. מוצע בזה שסמכות בית המשפט להורות בעניין המגע בין הורי הנפטר ובין נכדיהם תהיה מעוגנת בהוראה מפורשת, בדומה לסמכות בית המשפט לעניין מגע עם קטן לפי סעיפים 24 ו-25 לחוק"[3].

השופט מ' אֵלון סבור שמטרת התיקון אינה רק לעגן בחוק את זכותם האנושית של הורים שכולים לראות את הנכד שהשאיר אחריו בנם שנפל בקרב או מת בדרך אסון, אלא "כיבודה של זכות זו יש בו, בדרך כלל, משום טובתו של הקטין ומשום צורכו הוא לשמור על קשרים עם משפחת הורי המנוח, כפי שכך היא דעתם של חוקרי נפש וצפונותיה"[4].