פסק הדין שניתן בימים האחרונים בבית המשפט העליון ושבו נדחה ערעור שדחה עתירה לפסק דין המצהיר שעותרים הם בני הלאום הישראלי, הוא החמצה גדולה. בית המשפט העליון חזר ואימץ את דוקטרינת השפיטות של נשיא העליון בדימוס
אהרן ברק, לפיה "הכל שפיט", מאחר שלכל שאלה יש במשפט תשובה נורמטיבית, ומאחר שראוי לצמצם למינימום ההכרחי את השאלות בהן יהיה בית המשפט מנוע מבחינה מוסדית לדון בשאלות נורמטיביות.
מדובר בהחמצה מאכזבת מאחר שהשאלה אם קיים לאום פלוני היא אכן - מטעמים שבעיניי הם כמעט מובנים מאליהם - שאלה שהמשפט לא יכול להשיב עליה תשובה של טעם. על-מנת להשיב על שאלה כזו, עלינו להגיע להסכמה על המרכיבים החיוניים של הגדרת הלאום והסכמה כזו לא ניתנת להשגה. המשפט יכול להשיב, במקרה הטוב, רק על השאלה האם לאום מוכר ככזה במשפט ולצורך איזו מטרה ומה המשמעות המשפטית המעשית להכרה זו.
בית חולים לנפגעי זכויות החמצה נוספת נוגעת לסוגיית השפיטות המוסדית. החמצה זו נובעת מכך שבית המשפט עדיין לא הפנים את תפקידו האמיתי בחברה, ותפקיד זה הוא לשמש כבית חולים לאלו שזכויותיהם או אינטרסים שלהם נפגעו פגיעה ממשית בניגוד לדין, ועל כן הם זכאים לתרופה או לסעד. בית המשפט מוסמך להתערב בכל עת שזכויות אדם (או החברה) נפגעו, וביחס לזכויות הפרט הכוונה לזכות לחיים, קניין חירות ושוויון והזכויות הנגזרות מזכויות אלו. בית המשפט מוסמך להתערב גם כאשר אינטרסים לגיטימיים הנובעים מזכויות אלו נפגעים או לא ממומשים.
לעומת זאת, בית המשפט אינו צריך ואינו רשאי לעסוק בשאלות שהמענה עליהן מספק אולי צורך אינטלקטואלי או רגשי של אדם, מאחר שצורך כזה אינו אינטרס המוגן או צריך להיות מוגן, כפי שאין רצונו הנוגע ללב של אדם להיות נאהב מוגן על-ידי בתי המשפט. יש לנו מגילה מוגדרת למדי של זכויות ואינטרסים מוגנים המוכרים במשפט, ועל מערכת המשפט לאכוף את ההגנה עליהם במידת האפשר.
סוגייה בלתי שפיטה רצונו של אדם שברישומו במרשם האוכלוסין ייכתב בסעיף הלאום לאום זה או אחר, אינו צריך לעניין אף אחד במערכת המשפט. גם אם ייכתב שפלוני משתייך ללאום "הבבונים אדומי הישבן" אין זו עילה להתערבות משפטית, כי ברישום מנהלי זה לא נפגעים זכות מהותית או אינטרס מהותי כלשהו.
בית המשפט העליון קבע ש"כדי שבית המשפט ייעתר לבקשתם של המערערים לפסק דין הצהרתי שלפיו הם משתייכים ללאום הישראלי, נדרשים הם לפי ההלכה הפסוקה להוכיח בקריטריונים אובייקטיביים את דבר קיומו של לאום זה. דיון זה כרוך בשאלות יסוד של מדינת ישראל, של העם היהודי, של הציונות ושל תפיסות שונות של לאום ולאומיות. על המורכבות הטמונה בעיסוק בשאלות אלה - שבה נגענו בקצה המזלג - אין צורך להכביר במילים. לחלק משאלות אלה ניתן אולי למצוא תשובות בגדר הקונצנזוס הציבורי, וחלקן עודנו נתון במחלוקת עזה.
המקום הטבעי לדיונים הללו אינו בין כתלי בית המשפט, אלא בזירות אחרות של השיח הציבורי והכתיבה האקדמית. טוב לו לבית המשפט אם ינהג בריסון רב בסוגיות אלה".
על-אף שאני מסכים לעיקר הדברים,
היה על בית המשפט ללכת את הצעד הנוסף ולהכיר סוף-סוף בכך שהסוגייה שהונחה בפניו היא בלתי שפיטה מבחינה נורמטיבית ומבחינה מוסדית. איני יודע מה המקום ה"טבעי" לדיונים בשאלה האם קיים לאום ישראלי אם לאו. כאשר יתקיים בפועל לאום כזה ותהיה הכרה משותפת של השייכים לו כי אכן הם משתייכים ללאום ישראלי, סביר שלא יידרשו דיונים ציבוריים על-מנת להכריע בשאלה זו.
פעם נאמר על-ידי שופט אנגלי, שהמשפט האנגלי אינו מגדיר מהו פיל, כשהוא נתקל בפיל הוא יודע במה מדובר. כאשר יתגבש לאום ישראלי נפרד מהלאום היהודי, ותתגבש תודעת המונים שאכן מדובר בלאומים שונים ונבדלים, לא יידרש פסק דין הצהרתי על-מנת לתת גושפנקה למציאות זו. ישנן תופעות או ישויות שאנשים או שופטים אינם יכולים להגדיר אותן אלא רק להיות מוגדרים על ידן. הלאום קובע אם פרט זה או אחר שייך לו, לא הפרט הוא המגדיר מהו הלאום שהוא רואה עצמו שייך אליו.
סדק צר ללאום הישראלי בית המשפט הותיר סדק צר לעותרים בעתיד להוכיח קיומו של לאום ישראלי ולזכות בשינוי פרטי הרישום שלהם במרשם האוכלוסין. אני תמה כיצד יכלו המערערים להוכיח עובדה זו? האם קיים מומחה נודע להגדרת לאומיות אשר יוכל לתת חוות דעת מלומדת לבית המשפט? האם התגבשו אי פעם הגדרות אובייקטיביות שעל בסיסן ניתן להוכיח טענה כזו? אגב, איך ניתן להוכיח באופן "אובייקטיבי" שקיים עם יהודי? מה יעשה בית המשפט אם יובאו בפניו חוות דעת סותרות לשאלה זו? האם ימנה מומחה מטעמו להכריע בסוגייה?
נרחיק לכת - האם עצומה חתומה על-ידי מיליוני חותמים המגדירים עצמם כשייכים ללאום הישראלי תהווה הוכחה קבילה לקיומו של לאום זה? אם הגדרה סובייקטיבית של אדם לפיה הוא משתייך ללאום מסוים אינה מעלה או מורידה, האם תחושות של מיליונים משנות את התמונה אפילו אין להן כל ביטוי אחר?
יש שאלות שבמהותן הן בלתי שפיטות מבחינה נורמטיבית ומבחינה מוסדית, והגיע הזמן להכיר באמת יסודית זו!
הערות על נצח יהודה ומינוי ראש אמ"ן, ולקח מאיר עיניים ממשה רבינו
