המהפכה השמרנית רק החלה

בשעות שקדמו לישיבת הוועדה לבחירת שופטי בית המשפט העליון בפעם הראשונה, ביקשתי מהצוות שלי בקשה חריגה. ביקשתי להשאיר אותי לבדי בחדר. אחרי כל הרעש, בין הישיבות הארוכות, ביקשתי לחוש את הרגע בשקט ובאין מפריע.

השקט שהשתרר בלשכה עזר לי להבין שהדרמה הגדולה היא לא זו שתתרחש כעבור שעה כשחברי הוועדה ייכנסו. הבנתי שהדרמה הגדולה היא זו שכבר מזמן מאחורינו.
בראייה היסטורית רחבה, עצם בחירת שופטים במדינת ישראל הריבונית היא דרמה שכלל אינה מובנת מאליה. העובדה שזה כל כך טבעי לנו, שגורלנו כעם חזר לידינו, לא רק גורלנו הפיזי המוכרע בשדה הקרב, אלא גם גורלנו התרבותי, המשפטי והלאומי - זו הדרמה האמיתית.

וזו דרמה, שבמשך אלפיים שנה איש לא יכול היה לצפות את הדרך שבה תתפתח. מה שהתחיל באובדן עצמאותנו המדינית, המשיך באובדן עצמאותנו התרבותית, והסתיים עם חזרתנו לבמת ההיסטוריה בהתעוררות הציונות אחרי שנות גלות ארוכות.

עבורי, היה זה יום מרגש במיוחד. ובעצם, היום הזה שיקף את תחושותי לכל אורך כהונתי כשרת המשפטים. תחושות מעורבות של שליחות היסטורית ושל כובד האחריות המונחת על כתפי. הרגשתי שאני כותבת אותיות בסיפור הציוני. בסיפור על תחייתו המחודשת של עם ישראל בארצו, כנגד כל הסיכויים.

המערכת המשפטית התגייסה להינתקות

הסיפור הפוליטי שלי מתחיל בשבר גדול, ברמה האישית וברמה הלאומית. לפני 14 שנים, ראיתי את מדינת ישראל מובלת על-ידי ראש הממשלה שרון למחוזות קשים. האמנתי אז, ועדיין אני מאמינה בכך היום, שרק מעורבות ציבורית ופוליטיקה תוססת ואמיצה יכולה למנוע אסון.

הפשלתי שרוולים וכתתי רגלי בין מתפקדי הליכוד. האמנתי שעם ישראל לא יאפשר לאסון להתרחש. ואכן, מתנגדי ההינתקות נחלו הצלחה מוחצת במשאל המתפקדים. אלא ששרון רמס את רצון שולחיו וביצע את אחת העוולות הלאומיות הגדולות בהיסטוריה היהודית המתחדשת.

התגייסות המערכת המשפטית לטובת העניין הייתה טוטאלית. זכויות חשודים נרמסו בראש חוצות, וערכים דמוקרטיים כמו חופש הביטוי וההפגנה נדחקו לקרן זווית. משרדי עורכי הדין בתל אביב לא מחו באותה עת. הנייר במדפסות אזל ועצומות אמיצות, כמו שנתקלנו בהן בשבוע שעבר, לא נחתמו באותה העת. מאז, לא עזבתי את החיים הציבוריים.

כשקפצתי לבריכה הפוליטית, חוויתי כנבחרת ציבור את מה שידעתי עוד קודם לכן - מרכז הכובד של הדמוקרטיה הישראלית עבר מנבחרי הציבור למשפטנים. בית המשפט הפך לפוסק אחרון בענייני מדיניות, ובמקביל, התעצם כוחם של היועצים המשפטיים. נבחרי הציבור המשיכו לשאת באחריות, אך באופן עקבי איבדו את הסמכות. לא אכחיש, לא מעט באשמת הפוליטיקאים, במעשה או במחדל.

ושלא תטעו. המשפטנים בשירות הציבורי הם אנשים מוכשרים ומסורים, הקמים בכל בוקר על-מנת לעשות טוב ולקדם את מדינת ישראל. עם זאת, בסופו של יום, לא בהם בחרו אזרחי ישראל בבחירות כדי למשול ולקבוע מדיניות. הם מתמנים אך ורק בגלל היכולות המקצועיות שלהם. לא בגלל מערכת ערכים שאותה הם מבקשים, לא פעם, לקדם.

אחד מיעדי כנבחרת ציבור היה לבצר את הדמוקרטיה. להשיב את הכוח לידי נבחרי הציבור. לפני כשלוש שנים, טענתי מעל במה זו שבית המשפט העליון הפך עצמו לזירה בה מתבררות שאלות פוליטיות ומאקרו כלכליות; שאלות שאמורות היו להיות מוכרעות לא באולם בית המשפט אלא בהרבה אולמות קטנים - אולמותיהם של בתי ספר, אחת לארבע שנים, בשעה שהאזרחים נכנסים אליהם כדי להצביע בבחירות.

יש הרואים בִּכניסתו של בית המשפט להכרעה בסוגיות ציבוריות כנטישת הפורמליזם המשפטי והעדפתה של הכרעה המבוססת על מערכת ערכית גבוהה יותר. כמובן איני מקבלת טענה זו.

אני מאמינה גדולה בדמוקרטיה וּבָכֵּלים שהיא מעניקה לנו כציבור; בבחירות שהיא מאפשרת. באמצעות נבחרי הציבור וההליך הפוליטי, הדעות והאמונות השונות של חלקי החברה באים לידי ביטוי באופן המשקף ביותר.

לזהות את "מרחבי המשילות"

פורמליזם אין משמעו פסיקה במערכת נטולת ערכים. אדרבה, משמעו כיבוד ערכי הציבור כפי שבאו לידי ביטוי בתוצר בחירתם: החוק. הודעתי כאן לפני שלוש שנים, שהשופטים אותם אני מבקשת לראות הם אלה היודעים לזהות את "מרחבי המשילות" של נבחרי הציבור. אלה ישמרו על חוסנו ויוקרתו של בית המשפט העליון, אבל לא על חשבון החלשת יכולת הפעולה של הכנסת והממשלה בענייני מדיניות. שופטים הסומכים על עוצמתו של העם ובחירתו בנציגיו.

כעבור שלוש שנים, פרעתי את חובי לציבור. במהלך הקדנציה הזו ההרכב האנושי במערכת המשפט השתנה ללא היכר. למעלה מ-330 שופטים מונו לערכאות השונות, ובהם שישה שופטים לבית המשפט העליון.

לא הסתרתי את שאיפותי ביחס למערכת. בחזוני ראיתי רשות שופטת כמו בימי ענקי המשפט אגרנט ולנדאו - מכריעה בסכסוכים ומעניקה סעד לאזרח שנפגע מהשלטון. לצד זאת האמנתי שמערכת זו מוכרחה להציב לעצמה תמרורי עצור ברורים בטרם כניסה להכרעה בסוגיות ערכיות המצויות במחלוקת פוליטית.

היו אלה נשיאי בית המשפט העליון בדימוס לנדאו ואגרנט, שביד אחת ביצרו את זכויות האדם בישראל, וביד שנייה הזהירו מפני הפיכתו של בית המשפט לצד במחלוקות פוליטיות. הדגש בבחירת השופטים במהלך הקדנציה הזו הושם על מצוינות, שמרנות ושיקוף חלקי האוכלוסייה.

רוחות חדשות בבית המשפט העליון

רוחות חדשות מנשבות היום בבית המשפט העליון. זכות עמידה ושפיטות אינן טאבו יותר. קונספציות שהתבססו במערך הייעוץ המשפטי, מאותגרות לראשונה באולמות השופטים. חברי כנסת המנסים להעביר את המשחק מהמגרש הפרלמנטרי לבג"ץ - נדחים על הסף. לא פחות חשוב מכך, לראשונה בהיסטוריה של מדינת ישראל נבחרו שופטות יוצאות אתיופיה, שופטת חרדית ודרוזית.

שאפתי להביא לגיוון תרבותי ורעיוני בהרכב האנושי של מערכת בתי המשפט. על הצדק גם להיראות ולא רק להיעשות, והעיקרון ימומש באופן מלא רק כשלכל גווני האוכלוסייה יהיה ייצוג בקרב השופטים. לא ייתכן שקבוצות אוכלוסייה יתדיינו בבתי המשפט מבלי שהעמידו שופטים מקרבם. אני בטוחה שהשופטות המצוינות שנבחרו הן הפתיח המעיד על ההמשך. לבאות ולבאים אחריהן יהיה הדבר מובן מאליו.

אמרו חכמים: "כשם שפרצופיהם שונים - כך דעותיהם שונות". אני גאה לומר שמערכת המשפט התברכה בשנים האחרונות בפרצופים שונים ובדעות שונות. אחידות מחשבתית אאוט, פְּלוּרָלִיזְם אמיתי - אּין.

הציונות הפכה לשטח המת

במסגרת האתגוּר המחשבתי של המערכת, הקדשתי את נאומי בכנס לשכת עורכי הדין לפני שנתיים לנחיצותו של חוק יסוד הלאום. אמרתי, שלצערי, למערכת המשפט בישראל יש גם שטחים מתים. אזורים שבהם אין היא מסוגלת לזהות דבר.

במדינה שמשטרה החוקתי הוא מארג של זכויות פרט, ללא כל התייחסות בחוקי היסוד שלה להיותה מדינת הלאום של העם היהודי - הפכה הציונות לשטח המת של המשפט. אתגרים לאומיים הם לא פעם נקודה משפטית עיוורת, שעל-פי התפיסה המקובלת היום, לא אמורים לבוא בחשבון כשמולם עומדות שאלות הנוגעות לפרט.

כך, לדוגמה, שאלת הרוב היהודי לא נתפסה כרלוונטית בחלל בית המשפט בנושא המסתננים כאשר נפסל החוק המבקש להתמודד עם התופעה. היא גם לא הייתה רלוונטית כאשר משימה ארוכת שנים כמו ייהוד הגליל ננטשה בפסק דין קעאדן, והכל בשם מערכת של הגנה על זכויות פרט.

חוק יסוד הלאום הושלם בשנה שעברה ונכנס אחר כבוד לספר החוקים הישראלי. החוק מייצר מארג חוקתי הכולל, לצד זכויות פרט, גם יסודות לאומיים חוקתיים. הוא ממלא את המושג "מדינה יהודית" בתכנים שהמהפכה החוקתית רוקנה ממנו. המבנה החוקתי החדש יביא לכך שנצליח, לצד שמירתן של זכויות הפרט, לשמור גם על הפיקדון המוסרי שלנו - מורשתנו הלאומית.

ומזכויות הכלל אל זכויות הפרט. למדתי לאורך הקדנציה שנדרש שינוי עמוק ביחס לזכויות חשודים בישראל. לפני כשנה הכרזתי כאן על רפורמת ההליך ההוגן, וזאת על-רקע העובדה המצערת שזכותם של חשודים לכבוד ולחרות נפגעת לא פעם תחת גלגלי מערכת המשפט הפלילי, גם אם לא באופן מכוון.

הזכויות לכבוד ולחרות אינן קיימות רק בשעותיהם היפות של אזרחי המדינה. החשודים, העצורים והנאשמים זכאים לזכויותיהם דווקא בשעותיהם הקשות. בשעה שהמערכת כולה מתייצבת כנגדם. במסגרת הרפורמה הקמתי ועדה למניעת הרשעות שווא בראשות השופט בדימוס יורם דנציגר. כל הרשעת שווא היא כשל חמור של המערכת, ונדרשת ראייה מערכתית על-מנת להביא לטיפול מקיף ומעמיק בנושא.

הגנה על זכויות החשודים

בנוסף, יזמתי יחד עם השר ארדן הקמת ועדה ציבורית לבחינת נושא המעצרים. מערכות התביעה עושות שימוש יתר במעצרי ימים, בגיבוי בית המשפט, על-אף שרוב העצורים מסיימים את ההליך ללא כתב אישום. שלילת חרות של אדם צריכה להיות האפשרות האחרונה בהחלט לאחר שנשללו חלופות אחרות.

לצד זאת, נכנסתי לעובי הקורה של נושא צילומי חשודים באולמות בתי המשפט. בלתי נסבל בעיני שיצר המציצנות יגבר על כבוד האדם בשעה שנשללת חרותו, ברגעיו הקשים ביותר.

במישור החקיקה, הנחתי על שולחן הכנסת סט חוקים שמטרתם להגן על זכויות החשודים בישראל. כך, למשל, חוק ניהול חקירה שמטרתו להסדיר את זכויותיהם של חשודים ושל עדים במהלך החקירה, שביקש לעגן לראשונה את זכות השתיקה באופן רחב ולא רק ביחס להפללה עצמית. וכן להרחיב את זכות ההיוועצות. אני מקווה שהמהלכים שיזמתי יתעצמו ויושלמו בממשלה הבאה ויביאו לביצור זכויות האדם בהליך הפלילי, ולצמצום הרשעות השווא.

הרעיון הוא של אהרן ברק

לפני למעלה משנה פרסמתי את תזכיר חוק יסוד החקיקה הכולל תוכנית חוקתית רחבה.
גבול סמכויותיהן של הכנסת והממשלה קבוע כיום בחוקי יסוד ייחודיים, אך מהלך חקיקה נוסף נדרש כיום כדי להגדיר באופן מדויק גם את סמכויות בית המשפט העליון אחרי שזה הסיג את גבולו שוב ושוב.

התוכנית מכירה בכך שביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת לאור חוקי היסוד הינה עובדה מוגמרת. עם זאת, ליבת חוקי היסוד הינם ערכים שפרשנותם שנויה במחלוקת. התוצאה הבלתי נמנעת היא התערבותו של בית המשפט העליון במחלוקות ציבוריות ערכיות. וזו, אם תרצו, הסיבה המרכזית לירידה הדרמטית באמון הציבור במוסד הכל כך חשוב הזה. התוכנית, הכוללת את פסקת ההתגברות, מייצרת דיאלוג מתמיד בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, אך מקבעת את נבחרי הציבור כפוסקים האחרונים בענייני מדיניות.

אגב, הרעיון לייבא את פסקת ההתגברות מקנדה היה של לא אחר מאהרן ברק. הוא זה שיזם את פסקת ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק והוא אף הציע להוסיפה לכלל חוקי היסוד. גם אז כנראה אזל הנייר במדפסות, כי לא זכורה לי עצומת משפטנים נגד חורבן הדמוקרטיה. בתזכיר החוק גם נכתב במפורש שחוקי יסוד אינם נתונים לביקורת שיפוטית. אני מקווה שהכנסת הבאה תשלים את המהלך החשוב הזה.

השינויים אותם הובלתי, שאת חלקם פרשתי בפניכם, נעשו "לשם שמים", לגופו של עניין ולא לגופו של אדם. לצערי, לא תמיד היה כך כלפי. כל שינוי גרר מתקפה מצד "מגיני הדמוקרטיה" בעיני עצמם. כל אתגור נתפס כמות הדמוקרטיה. כל רפורמה נמשלה לאויב בשער.

כיצד מפרידים בין הרשויות

מונטסקייה, האיש המזוהה ביותר עם מודל הפרדת הרשויות, כתב בספרו המפורסם על רוח החוקים לפני למעלה מ-250 שנים את הדברים הבאים: "הניסיון מורה לנו מאז ומתמיד כי כל אדם אשר בידו השררה נגרר לעשות בה שימוש לרעה. כדי למנוע את אפשרות השימוש לרעה בשררה, צריך לערוך את הדברים כך שכוח יבלום כוח".

הרבה מים עברו בנהר מאז מילים אלו. מודלים רבים של הפרדת רשויות נוסו בעולם, במידת הצלחה כזו או אחרת. הפרדת רשויות אינה תוצר של מתכון אחד ספציפי. היא תוצר של האופי הלאומי, ההיסטוריה, והתפתחות היחסים בין הרשויות בכל מדינה ומדינה.

ההפרדה אינה סטטית. היא דינמית ומתפתחת בכל דור ובכל תקופה. האיזונים והבלמים בין הרשויות מייצרים שיח מתמיד, שבעקבותיו הרשות המכוננת משתמשת בסמכותה להביא לשינויים כאלו ואחרים בכללי המשחק.

אהרן ברק, בנאומו בטקס השבעתו כנשיא בית המשפט העליון, יישם את מונטסקייה במילותיו הוא: "הרשויות שזורות וקשורות זו בזו. מתקיימת ביניהן איזון ובקרה. מטרתו העיקרית של האיזון והבקרה אינה יעילות השלטון. המטרה העיקרית היא חרות האדם". הרשויות ברבים כמובן. אין רשות שהיא מעל הכללים ומחוץ למערכת האיזונים והבלמים.

הפסיקו עם הבכי והנהי

אני קוראת לאלו הסבורים שכל תזוזה במערכת האיזונים היא קץ הדמוקרטיה - הפסיקו עם הבכי והנהי! דברו לגופו של עניין! יש תחושה שטענות חזקות מהצד השמרני נתקלות בחומות של הפחדה ודמגוגיה מהצד שני. בואו ננהל את הדיון הזה ברצינות הראויה לו.

מה שקרה במחטף בשנות ה-90 עומד להשתנות באופן דמוקרטי. והייתי רוצה לראות את מערכת המשפט נשמעת באופן אמיתי ורציני בדיון על שרטוט קווי הגבול החדשים שייקבעו על-ידי הרשות המכוננת.

הדמוקרטיה הישראלית תוססת, חיה נושמת ובועטת וחזקה יותר מכל מבקריה ומכל מספידיה. איזונים ובלמים בדמוקרטיה אינם חד-סטריים - הם דו-סטריים. כך היה מאז ומעולם, וכך גם יהיה. חרם כלפי המשחק הדמוקרטי, יחד עם צעקות מבחוץ, איננו מועיל לשני הצדדים.

הדמוקרטיה הישראלית זקוקה למגוון הדעות. רק ליבון אמיתי יביא להפרייה ולהתפתחות. יש מקום לכולם, וחוק יסוד החקיקה שהפצתי בכנסת הקודמת צריך לשמש כבסיס לדיון הציבורי בנושא.

אני מסיימת את הקדנציה הזו בסיפוק רב. אני מאמינה שהבאתי לחיזוק ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ושתרמתי לשינוי השיח משיח של משפטיזציה לשיח של משילות. אני מודה לכם, עורכי הדין בישראל וללשכת עורכי הדין, על הבמה שניתנה לי לאורך הקדנציה להצבת יעדי.

ועד לשערי רקיע / בוודאי נגיע / עוד מעט אם לא עכשיו. / ועד לשערי רקיע / בוודאי נגיע / כי דרכנו לא לשווא.

אני מודה לנשיאת בית המשפט העליון השופטת אסתר חיות ולנשיאה הקודמת מרים נאור על שיתוף פעולה פורה בניהול מערכת המשפט תוך שמירה על כבוד הדדי גם ברגעי מחלוקת. לאביחי מנדבליט וללשכת עורכי הדין על עבודה משותפת שהביאה לרפורמות גדולות בתחומים שונים. תם ולא נשלם. המהפכה השמרנית רק החלה.