הגיון עמוק בבג"צ – יש להתייעץ בהורה שנעלמו עקבותיו

שתי האחיות בנות ה- 13 וה – 15 עלו ארצה עם אימן בעקבות הסבים אזרחי הארץ. מאחר והוריו של אביהן יהודי, הרי שמכוח חוק השבות הן זכאיות לקבל תעודת עולה, מה שמקנה באופן אוטומטי אזרחות ישראלית. אלא מאי, אביהן נטש את המשפחה עוד בעודן ברוסיה. האחיות מתגוררות בארץ עם אימן, שוהה בלתי חוקית שאינה יהודיה, ועל כן אינה זכאית לאזרחות בארץ.

ביום 16.4.08 פנו האחיות ללשכת מנהל האוכלוסין בבקשה כי תוענק להן אזרחות ישראלית, ובקשתן נדחתה שכן כבר נפתח תיק בעניינן על-ידי אימן בלשכה באשקלון.

מאחר ולא חלה התקדמות בעניין בקשת האזרחות באף אחת מלשכות מנהל האוכלוסין, פנה עורך דין המשפחה למחלקת הבגצי"ם בפרקליטות על-מנת לברר מה עוד ניתן לעשות על-מנת לקדם את עניינן, טרם יעתרו לבג"צ, צעד שנועד למנוע דחיה על הסף בגין עילת "אי מיצוי הליכים" – הלכה על פיה כל זמן שישנה אפשרות לפתור בעיה מול הרשויות, אין להביאה לבג"צ. הפרקליטות לא מצאה דחיפות בפניה והמליצה להמשיך ולפעול מול לשכת מנהל האוכלוסין. משחלפו הימים ועדיין לא זכו באזרחות עתרו השתיים לבג"צ על-מנת שיורה למשרד הפנים להעניק להן אזרחות.

לטענת האחיות, בשל היותן בנות של יהודי, הן זכאיות אוטומטית לאחר שבאו ארצה והביעו רצון להשתקע בה, לקבל אזרחות, ומשכך על בג"צ להורות למשרד הפנים להעניק להן אזרחות.

לדברי משרד הפנים, דין העתירה הוא דחיה על הסף, וזאת משלושה טעמים.

הראשון שבהם – תקנה ארבע לתקנות סדרי הדין בבג"צ מחייבת כי את העובדות, להן טוען העותר לבג"צ, יש לרשום בתצהיר. אכן, מודה משרד הפנים, העותרות הגישו תצהיר שכזה, אולם יש לפסלו שכן הוא הוגש רק באישור אם הקטינות מבלי שנועצו באביהן (שנטש את המשפחה ונעלם מבלי אפשרות ליצור עימו קשר שנים טרם בואה ארצה) ומכיוון שכך, הרי התצהיר כמי שאינו.

שנית – אי מיצוי הליכים. אימן של הקטינות פתחה בבית המשפט לענייני משפחה הליך שבסופו, אם ייעתר בית המשפט לבקשתה, היא תהפוך לאפוטרופוס היחידי. או אז תהיה פניה של הקטינות לבג"צ, אף אם תיעשה הפניה באישור אימן בלבד, בבקשה כי יורה למשרד הפנים לתת להן אזרחות, פעולה משפטית כשרה. כל עוד לא הסתיים הדיון בבית המשפט לענייני משפחה, הרי שלא מוצו כל האפשרויות טרם הביאו את העתירה לבג"צ, ומשכך יש לממש את עילת הפסלות של אי מיצוי הליכים, ולדחות את העתירה על הסף.

בנוסף טוען משרד הפנים שיש בעתירה לבג"צ משום חוסר ניקיון כפיים ושימוש לרעה בהליכי משפט, שכן לא צוין בעתירה פרט מהותי, לדעת משרד הפנים, שגם סבי הקטינות ביקשו מבית המשפט לענייני משפחה אפוטרופסות על הקטינות (מה שנעשה, אולי, גם על דעת האם, תחת הסברה שמוטב שאפוטרופוס הילדות יהיה אזרח הארץ).

השופט סלים ג'ובראן, בהנמקות פסק דינו, קובע כי למרות שמהמשוואה שנוצרת מהאמור בחוק השבות בסעיף 3(א) - "יהודי שבא לישראל ולאחר בואו הביע רצונו להשתקע בה, רשאי, בעודו בישראל, לקבל תעודת עולה" ומהאמור בחוק זה בסעיף 4 א'(א') -"הזכויות של יהודי לפי חוק זה ... מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי..." ,נדמה, על פניו, כי די בכך שהעותרות הן בנותיו של יהודי והן נמצאות בארץ ומביעות את רצונן להשתקע בה, על-מנת שתהיינה זכאיות לאזרחות ישראלית – אך למעשה, אין פני הדברים כך, ויש לדחות את בקשתן.

לדבריו ישנו פגם מהותי באופן בו הביעו הקטינות את רצונן להשתקע בארץ, מהותי עד כדי כך שלא יוכל רצונן להישמע כלל. זאת משום שסעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1963 מורה שכל פעולה לגבי הקטין הנובעת מכח אפוטרופסות ההורים טעונה את הסכמת שני ההורים, במפורש או מכללא, ואילו במקרה דנן הושמע רצון הקטינות להתאזרח בהסכמת אימן בלבד, מבלי שנשמעה דעת האב בנדון, מה שפוסל את דבריהן וגורר דחיה של העתירה ואף את ביטול כל ההליכים שנפתחו במשרד הפנים לצורך התאזרחותן.

בהמשכו של הסעיף האמור נקבע שאם אחד ההורים פועל לגבי הקטין לבדו – חזקה עליו, על ההורה שפעל יחידי, שהוא עושה כן מבלי שהייתה התנגדות מצד ההורה השני. יתירה מכך – על הטוען, שההורה השני מתנגד, חלה חובת ההוכחה. זו לשון הסעיף:

"בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמתו של אחד מהם לפעולת רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לעניין מסויים או באופן כללי, וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. בעניין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול אל דעת עצמו".

השופט ג'ובראן מודע לנטישת האב את בנותיו מבטאת את אדישותו לגורל משפחתו, כך שניתן לקרוא מכללה את אי-התנגותו לקבלת האזרחות הישראלית של בנותיו. ג'ובראן מודע לכך שניתן גם לאמר כי אם הוא נטש את בנותיו בהשאירו אותן עם אימן בלבד, הרי שהוא הסמיך את האם להכריע לבדה בכל עניין של הקטינות. ברם, השופט ג'ובראן מקיש דווקא כי עצם הסתלקות האב פירושה אי הסכמתו להתאזרחות בנותיו בישראל:


"חזקת ההסכמה נסתרת בעתירה גופא, בה נטען כי אבי העותרות נעדר מזה מספר שנים ולא ניתן ליצור עימו כל קשר. טענה זו מחייבת ממילא, כי הוא לא נתן את הסכמתו להגשת הבקשה למשיב ולהתחלת הליך ההתאזרחות של בנותיו. לא ניתן ללמוד את הסכמתו של האב גם מכללא. אין כל ראיה המאפשרת לשער, כי אילו האב היה נותן דעתו לשאלת קבלת תעודת העולה וההתאזרחות, היה הוא מסכים לכך. אדרבה, הלה איננו אזרח ישראלי ולפיכך בניגוד לעניינים אחרים, תמיכתו בקבלת אזרחות חדשה איננה מתבקשת כלל וכלל."

גם את טענת משרד הפנים בדבר אי – מיצוי הליכים טרם פניה לבג"צ קיבל השופט סלים ג'ובראן, באמרו שרק אם וכאשר יוכרע בבית המשפט לענייני משפחה שיש להכריז על האם כאפוטרופסית היחידה על בנותיה יתחיל הליך לגיטימי של בקשת ההתאזרחות, ורק אז, באם תהיה לקטינות עילה בגינה תרצינה לפנות לבג"צ, יהיה לה מקום, אולי, להתקבל. לדבריו, כל פניה לבג"צ מצד העותרות טרם שתתקבל הכרעת בית המשפט לענייני משפחה היא בבחינת עתירה שבאה טרם שנעשה ניסיון סביר לפתור את הבעיה מחוץ לכותלי הבג"צ, כזו שמקוים בה הגדר של "אי –מיצוי הליכים", ודינה להידחות על הסף.

עוד סובר השופט ג'ובראן כי מכיוון שהעותרות לא ציינו בעתירה, שבבית המשפט לענייני משפחה לא רק אימן ביקשה אפוטרופסות בלעדית עליהן אלא אף הסבים הגישו, בנפרד, בקשה לאפוטרופסות , הרי שאי איזכור פרט זה מהווה מעין חוסר תום לב, "חוסר ניקיון כפיים", מה שמהווה עילה לדחיית סף.

העתירה נדחתה על הסף

- בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
- בפני השופטים איילה פרוקצ'יה, אליקים רובינשטיין וסלים ג'ובראן
- בשם העותרות: עו"ד אילן שויד
- בשם משרד הפנים: עו"ד ערין ספדי