הפרקליטות הסתירה מההגנה ראיה בעלת פוטנציאל מזכה, וזו התגלתה רק בדיון בערעורו של הנאשם בבית המשפט העליון. כך קובעים (יום ד', 30.5.12) השופטים יורם דנציגר, אליקים רובינשטיין וסלים ג'ובראן. למרות זאת הוחלט ברוב דעות לדחות את הערעור על ההרשעה.

שחדה אל-אטרש הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר שבע בחבלה בנסיבות מחמירות, בהחזקת נשק ובעבירות נוספות ונדון ל-5.5 שנות מאסר בפועל. בית המשפט קבע, כי אל-אטרש ירה לעבר האחים והיב ואחמד אל-אטרש, על-רקע סכסוך ארוך בין משפחותיהם. הרשעתו של שחדה התבססה בעיקרה על עדותו של אחמד. לעומת זאת, לא נמצאו על גופו שרידי ירי ושרידי מגע עם חפץ מתכתי, אך המדינה לא הסבירה לבית המשפט את משמעותם של ממצאים אלו.

חמור מכך, כפי שכותב דנציגר: "מטיעוני המשיבה בדיון שלפנינו עולה כי בחוות הדעת שנערכה מטעמה אך לא הוגשה לבית המשפט המחוזי כאמור, היה פוטנציאל מזכה ביחס למערער. במה דברים אמורים? בחוות הדעת שלא הוגשה צויין כי במסגרת חקירת המשטרה בפרשה זו נמצאו שרידי ירי, אומנם מוגבלים, על גופו של חשוד 'אחר שנשא את שמו [כמו] של המערער'".

פגיעה בזכות להליך הוגן

דנציגר מוסיף: "בנסיבות האמורות יש לתמוה אודות הימנעותה של המאשימה מהגשת חוות הדעת לבית המשפט המחוזי. להתנהלות זו לא ניתנו הסברים משכנעים. סבורני כי אי הגשת חוות הדעת פגעה בזכותו של המערער להליך הוגן, שכן היא מנעה מבית המשפט המחוזי להיחשף למידע חיוני שהיה טעון בירור עובדתי ויתכן כי היה סולל את הדרך לזיכויו של המערער מחמת הספק בשל התשתית הראייתית המוגבלת הנסמכת על עדות זיהוי יחידה. סבורני כי על המאשימה לבחון את התנהלותה בפרשה זו ולהפיק את הלקחים הנדרשים על-מנת שמחדלים כגון דא לא יישנו בעתיד".

דנציגר סבר, בדעת מיעוט, כי יש לזכות את שחדה - בעיקר משום שנוצר ספק סביר בזיהויו בידי אחמד, וגם בשל אי-הגשת חוות הדעת בנוגע לשרידי הירי. לעומתו סברו רובינשטיין וג'ובראן, כי מאחר שסניגורו של שחדה בחר שלא להגיש את חוות הדעת כאשר נודע לו על קיומה, אין לה משקל לעניין זיכויו של מרשו. הם גם לא קיבלו את עמדתו של דנציגר בנוגע למשקל הזיהוי בידי אחמד, ולפיכך נותרו ההרשעה והעונש על-כנם.

הסניגור נמנע מהצגת חוות הדעת

עם זאת, רובינשטיין וג'ובראן מצטרפים לביקורת על הפרקליטות. רובינשטיין אומר: "על המשיבה היה להציג חוות דעת זו בפני בית המשפט, ולפרוס בפניו את התמונה המלאה, בין אם ראיה זו משרתת את עמדתה בין אם לאו. כבר נאמר לא פעם כי התביעה אינה בעלת דין רגיל, אלא היא מייצגת בראש וראשונה את האינטרס הציבורי ואת החיפוש אחר האמת, והוא מותר חובות המדינה מחובות הנאשם וסניגורו". ג'ובראן הצטרף לדברים אלו.

בתגובה, הוסיף דנציגר בשולי פסק דינו: "עסקינן בדיני נפשות ולכן אין לטעמי נפקות לכך שהסניגור לא ביקש לצרף את חוות הדעת שנערכה מטעם המאשימה. ליבי ומצפוני אינם מאפשרים לי לאשר את הרשעתו של המערער בגין העבירות מושא האישום הראשון ביודעי, כי קיימת ראיה בעלת פוטנציאל מזכה שלא הוצגה לפני בית המשפט. לא ניתן להקל ראש במחדל החמור של אי הגשת ראיה בעלת פוטנציאל מזכה במקרה דנן, שכן מהצהרת בא-כוח המשיבה בדיון שנערך לפנינו עולה כי נמצאו שרידי ירי על חשוד אחר שנחקר בפרשה וששמו זהה לשמו של המערער בעוד שעל המערער לא נמצאו שרידי ירי כלל".