"הנטל להוכיח כי אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי, מוטל על המבקש הטוען לכך. הוא צריך להוכיח כי בקבלת ההחלטה הדירקטורים לא נהגו בתום לב; או שהם היו במצב של ניגוד עניינים; או שהם לא קיבלו החלטה מיודעת וכי לכן אין מקום להניח את חזקת התקינות הנובעת מכלל שיקול הדעת העסקי על החלטתם. אם יעמוד המבקש בנטל, יתהפך הנטל ויעבור לשכמי הנתבעים".

כך אומרת (24.5.15) שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, רות רונן, בפסק דין המנתח את החלת עקרון "שיקול הדעת העסקי" בתביעות נגד נושאי משרה בחברות. על-פי עיקרון זה, בית המשפט יניח שנושאי המשרה פעלו בתום לב מבחינה סובייקטיבית ולא היו נגועים בניגודי עניינים, ולכן בית המשפט לא ימיר את שיקול דעתם בשיקול דעתו.

רונן ממשיכה ועוסקת בשאלה מהו הנטל שיוטל על נושאי המשרה, אם התובע יוכיח לכאורה שאין להחיל את העיקרון. בניגוד לבתי המשפט בדלאוור - המובילים את הפסיקה האמריקנית בדיני חברות - סבורה רונן שעל נושאי המשרה להוכיח ש"ההחלטה שהם קיבלו הייתה החלטה סבירה (ולא החלטה העומדת בסטנדרט המחמיר יותר של הגינות מלאה), כאשר שאלת הסבירות תיבחן בהתאם לנסיבות ולמידע שהיה יכול להיות בפני הדירקטורים במועד קבלת ההחלטה".

כאשר ההחלטה התקבלה תוך ניגוד עניינים, מרחיבה רונן, היא "חשודה" ולכן על מי שקיבל אותה יש נטל מוגבר להוכיח שהיא הייתה הוגנת לחלוטין מבחינת החברה. לעומת זאת, אם ההחלטה השגויה התקבלה רק מתוך רשלנות, שכן ההליך לא היה מסודר, היא לא תיהנה מחזקת התקינות - אך הדירקטורים יצטרכו רק להוכיח שהיא הייתה סבירה.

רונן מדגישה: "כאשר בית המשפט קובע כי התהליך התנהל כראוי קרי בהתאם לקריטריונים האוביקטיביים שבית המשפט עיצב, הוא לא יוסיף ויבחן את ההחלטה שהתקבלה לגופה במבחנים של סבירות, אלא יתן לה ליהנות מחזקת התקינות הנובעת מהחלת כלל שיקול הדעת העסקי.

"החלת כללים ברורים ביחס לתהליך קבלת ההחלטות של מנהלים בחברה, איננה אמורה להרתיע מנהלים מפני קבלת החלטות יצירתיות או חדשניות. להפך מנהלים שיקבלו החלטה ולו גם 'נועזת', לאחר שערכו תהליך מסודר של קבלת החלטה, תוך שהם לוקחים בחשבון את כל המידע הנדרש ושוקלים אותו, יוכלו ברמה גבוהה של סבירות להניח כי בית המשפט לא יתערב בהחלטתם, ולא יבחן את סבירותה מנקודת מבטו שלו".

הדברים נאמרו בהחלטתה של רונן לאשר הגשת תביעה נגזרת בשמה של חברת פיננסטיק נגד דירקטורים לשעבר, בטענה שלא מימשו שעבודים שנעשו לטובת החברה להבטחת הלוואות שנתנה, ובכך גרמו לה לאבד מיליוני דולרים. את הבקשה הגיש גיא ניומן. בראש הנתבעים עומד משה הבא, לשעבר יו"ר בזק, שהיה בעלי החברה, היו"ר והמנכ"ל שלה בעשור שעבר. הנתבעים חויבו בתשלום הוצאות בסך 90,000 שקל.