הימנעות מביצוע Recall למוצר פגום עלולה להגדיל את החיוב במסגרת תביעה ייצוגית. כך עולה (יום ד', 11.8.21) מפסק דינו של בית המשפט העליון, למרות שהוא הפחית את הפיצוי אותו תשלם חברת חוגלה בשל שיווק חיתולים פגומים בדצמבר 2010 ובינואר 2011.

בדצמבר 2010 החלה חוגלה - שבבעלות קימבלי-קלארק הבינלאומית - לשווק חיתולי כותנה אורגנית במותג "האגיס", אשר יוצרו במפעל קימבלי בטורקיה ובמפעל חוגלה בעפולה. לאחר מספר ימים התברר שקיימת דליפה מן החיתולים ותקלת הייצור תוקנה כעבור חודש. החברה הנהיגה מה שכינתה "פיצוי כפול": היא מסרה באמצעות שליח שתי חבילות חיתולים כנגד כל חבילה פגומה שהוחזרה. לאחר שפרסמה את דבר התקלה, קיבלה חוגלה 10,000 תלונות ובעקבות זאת עברה למתן פיצוי בדמות קופונים. היא לא אספה את החיתולים הפגומים שהיו בחנויות, אלא מכרה את כל החבילות.

בשנת 2014 אישר בית המשפט המחוזי מרכז את התביעה הייצוגית שהגישה מיה גד-מסטיי, ובשנת 2019 קבע שהפיצוי שתשלם חוגלה יהיה לפחות 15.9 מיליון שקל - אשר יינתן רק למי שקיבלו קופונים ולא למי שקיבלו חיתולים חלופיים. הערעור בבית המשפט העליון התמקד בשתי טענות של חוגלה בנוגע לגובה הפיצוי. היא טענה, כי יש להפחית ממנו את ההוצאות על הפיצוי הכפול בסך 3.1 מיליון שקל (עלות החיתולים הייתה 4.4 מיליון שקל ואותה היא לא ביקשה לקזז). עוד טענה חוגלה, כי כמות החיתולים הפגומים ששיווקה היה לכל היותר 160,000 חבילות, ולא 300,000 חבילות כפי שקבע בית המשפט המחוזי.

השופטת ענת ברון דחתה את הערעור בנוגע להוצאות הפיצוי וקיבלה אותו לגבי מספר החיתולים. לגבי ההוצאות אומרת ברון: "ההוצאות שהיו לחברה בגין הוצאתו לפועל של הליך הפיצוי הכפול נגרמו בשל פגם הייצור ושיווק החיתולים הפגומים. בכך שלא אספה את החבילות הפגומות מרשתות השיווק גרמה החברה להגדלת הנזק הממוני והבלתי-ממוני שנגרם ללקוחותיה, והרחיבה במו ידיה את היקף הקבוצה המיוצגת... קיזוז ההוצאות שהיו לחברה בגין מהלך הפיצוי הכפול מהפיצוי המינימלי שנקבע, ישית את ההוצאות על כתפי הקבוצה המיוצגת באופן שיאיין את ההרתעה שהושגה".

השופטת דפנה ברק-ארז מוסיפה בנקודה זו, כי יש לה חשיבות עקרונית רבה: "מבצע פיצוי המבוסס על פנייה של לקוחות לחברה הוא נחות ביחס לפעולה מקיפה של החלפת מוצרים, אף בשל ניסיון החיים המלמד כי לקוחות רבים אינם 'טורחים' לפנות לחברה על-מנת לטפל בהחלפת מוצר (ואפילו היא נעשית בתנאים מועדפים של קבלת מוצר נוסף). למעשה, יש בכך מעין 'העברת אחריות' מן היצרן אל הצרכן, שאותה אין לקבל כברירת מחדל. ניתן כמובן לשבח כל פעולה שיש בה כדי להקל על לקוחות המעוניינים בהחלפת מוצרים, אך זו אינה יכולה לשמש תחליף לפעולה
המתבקשת של איסוף מוצרים פגומים מן החנויות, בנסיבות שבהן היא נדרשת".

בנוגע למספר החיתולים אומרת ברון, כי ניתן להסתמך על תצהירו של מנכ"ל המפעל בנוגע לכמות ששווקה, הנתמך בידי תדפיס ממערכות השיווק של החברה. לאור זאת, הפיצוי המינימלי יעמוד על 9.9 מיליון שקל. כתוצאה מכך, יוקטן הגמול שתקבל גד-מסטיי מ-800,000 שקל ל-500,000 שקל; ושכר הטרחה של עורך דינה, יואב גפני, יוקטן מ-2.4 מיליון שקל ל-1.5 מיליון שקל. השופט דוד מינץ הסכים עם ברון. את חוגלה ייצגו עוה"ד יואב הירש וגדי טיכו.