בית המשפט העליון פסל (18.1.23) את מינויו של אריה דרעי לשר הפנים ושר הבריאות בממשלה החדשה של בנימין נתניהו. בית המשפט קובע, בהרכב של 11 שופטים בראשות הנשיאה אסתר חיות, כי המינוי בלתי סביר במידה קיצוני בשל עברו הפלילי של דרעי, ולכן על ראש הממשלה, בנימין נתניהו, להעבירו מתפקידו

ההחלטה התקבלה ברוב של עשרה שופטים (חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופטים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, ענת ברון, דוד מינץ, עופר גרוסקופף, יעל וילנר, אלכס שטיין וחאלד כבוב) מול אחד (יוסף אלרון, אשר סבר שעל נתניהו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט נעם סולברג, כדי שיקבע האם בהרשעתו של דרעי דבק קלון).

חיות אומרת: "מינוי זה עומד בסתירה חמורה לעקרונות יסוד של שלטון החוק, טוהר מידות ונקיון כפיים שלהם מחויבים נבחרי הציבור ואשר מן הראוי כי ינחו את ראש הממשלה במינוי שרים. מינוי זה אף פוגע פגיעה קשה בתדמיתן ובמעמדן של רשויות השלטון במדינה".

כאמור, תשעה מבין יתר עשרת שופטי ההרכב הסכימו עם חיות. הם עמדו על צבר הרשעותיו הפליליות של דרעי, הכולל גם הרשעה בעבירות מס בפברואר 2022, ועל המצג שהציג דרעי בפני בית משפט השלום שגזר את דינו בעבירות אלה, לפיו הוא פורש מהחיים הפוליטיים, והתנהלותו לאחר מכן. חלק מהשופטים סברו, כי לנוכח המצג זה, שהשפיע על תוצאותיו של ההליך הפלילי בעניין עבירות המס, דרעי מנוע מלכהן כשר בהתאם לכללים של השתק ומניעוּת הנגזרים מעקרונות של הגינות ויושר.

השופטים נמנעו מלהכריע בטענות הנוגעות לתיקון חוק היסוד, נוכח הכלל לפיו בית המשפט יפנה לפסילת חוק כמוצא אחרון, החל מקל וחומר ביחס לחוקי יסוד. אולם חלק מהשופטים העירו, כי ההליך הוכתם ב"כתם פרסונלי מובהק", משום שהוא נועד בראש ובראשונה כדי לסלול את הדרך למינויו של דרעי לשר, בהתחשב בכך שעל-פי הדין הקודם הוא לא היה יכול להתמנות לשר ללא קביעה של יו"ר ועדת הבחירות שבמעשיו לא דבק קלון.

בהקשר זה צוין, כי מדובר בשיאה של תופעה פסולה, לפיה מנוצלת הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד, לצרכים פוליטיים נקודתיים, באופן הגורם לשחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד. מינץ סבר אף הוא, כי אין צורך להכריע בטענות הנוגעות לחוק היסוד, אך שב על עמדתו לפיה לא ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.

שיקול דעת רחב אינו בלתי מוגבל

חיות, שאל טעמיה הצטרפו פוגלמן, עמית, ברון, וילנר, גרוסקופף וכבוב, ציינה שבית המשפט העליון יתערב רק במקרים חריגים ומצומצמים בהחלטה למנות שר או להעבירו מתפקידו. נסיבות עניינו של דרעי הן חריגות ביותר, ואין מנוס מן הקביעה שאי-העברתו מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, היא אומרת. יש משקל משמעותי לשיקולים הפוליטיים שעמדו לנגד עיניו של נתניהו בהחליטו למנות את דרעי לשר, בפרט בהינתן שיקול הדעת הרחב של ראש הממשלה בתחום זה, העובדה שדרעי ורשימתו זכו לאמון הבוחר בבחירות האחרונות והעובדה שהממשלה זכתה לאמון הכנסת.

ואולם, מדגישה חיות, שיקול דעת רחב אין משמעו שיקול דעת בלתי מוגבל, ובהתאם לפסיקה רבת השנים בהקשר זה, גם החלטות הנוגעות למינוי שרים – בדומה לכל החלטה מינהלית אחרת – אינן חסינות מביקורת שיפוטית וכפופות לכללי המשפט המינהלי.

לדברי חיות, קיימים שני טעמים המובילים למסקנה, כי מינוי דרעי לשר אינו יכול לעמוד. ראשית, צבר הרשעותיו של דרעי – בהקשר זה צוינו ההרשעות הישנות בעבירות שחיתות חמורות ובראשן שוחד, שבוצעו במהלך כהונתו בתפקידים ציבוריים. אף שיש לתת להן משקל מופחת בשל חלוף הזמן ומחיקת ההרשעות מן המרשם הפלילי, מדובר בעבירות חמורות ביותר, שלא ניתן להתעלם מהן ואשר בגינן קבעה חיות עצמה בשנת 2015, כי מינויו של דרעי לשר מצוי "על גבול מתחם הסבירות". להרשעות אלה נוספה הרשעתו בעבירות מס שבוצעו בעת שכיהן כחבר כנסת, ובגינה תלוי ועומד נגדו עונש מאסר על תנאי עד 2025.

חיות מוסיפה, כי יש לייחס משקל משמעותי למצג שהציג דרעי בפני בית משפט השלום בירושלים בעת הטיעונים לעונש. דרעי הצהיר אז על פרישה מהחיים הפוליטיים, המדינה לא טענה לקלון בשל התפטרותו מהכנסת, אך היועצים המשפטיים אז והיום (אביחי מנדלבליט וגלי מיארה) סברו, כי במעשיו דבק קלון. אלא שכבר למחרת גזירת עונשו הצהיר דרעי שהוא ממשיך להנהיג את ש"ס, יעמוד בראשה בבחירות הבאות וישאף להתמנות לשר. התנהלות זו, אומרת חיות, מעלה "תהיות באשר לתום ליבו וניקיון כפיו בהתנהלותו מול בית המשפט". כל אלו יחדיו מחזקים את המסקנה, שאין מדובר עוד במינוי המצוי "על גבול מתחם הסבירות", אלא במינוי שחוצה גבול זה באופן ברור.

פסילה בשל מצג השווא בהליך הפלילי

כאמור, חלק מן השופטים סברו, כי מינויו של דרעי פסול מטעמים של מניעוּת או השתק בשל המצג בדבר פרישה מהחיים הפוליטיים. ברק-ארז אומרת כי היה זה מצג שווא אשר הקנה לדרעי הטבה פוטנציאלית מבחינת תוצאותיו של המשפט. מצב זה יוצר מניעות משפטית ועל כן אין הוא יכול לקבל על עצמו בעת הזו כהונה של שר. זאת, בהתאם לעקרון ההשתק וכן לעקרון תום הלב וחובת ההגינות של הפרט, כמו גם השמירה על טוהר ההליך השיפוטי. בשל התבטאויותיו של דרעי מיד לאחר גזר הדין, "הפרתה של חובת ההגינות היא זועקת".

לדברי ברק-ארז, דרעי מנוע עתה מלהתכחש למצג שיצר בהתנהלותו ובהתאם הוא מנוע מלקבל על עצמו תפקיד של שר, מבלי שנדרשת כרגע הכרעה באשר למשך התקופה שבה מניעות זו תחול. "המניעות מכך שדרעי יכהן כשר בממשלה היא חלק מאכיפת תוצאותיו של ההליך הפלילי, ותוצאותיו אלו אינן עניין לדעת 'רוב' או להחלטת הציבור בכלל", היא מוסיפה. מניעות זו מהווה "חסם" שמונע מלכתחילה את קבלת המינוי, באופן שמייתר את הצורך להידרש לטענות שעניינן עילת הסבירות, מבלי לגרוע ממעמדה האיתן במשפט המינהלי, ואף לא מחשיבות ההגנה על טוהר המידות.

שטיין ציין, כי התפטרותו של דרעי מהכנסת לצד הצהרתו לפיה הוא פורש לאלתר מהחיים הפוליטיים, סייעו לו בהשגת התועלת של אישור הסדר הטיעון שסיים את משפטו הפלילי מבלי שבית משפט השלום נדרש לעסוק בסוגיית הקלון, אף שמדובר בעבירות המכילות רכיב תרמיתי שהן ככלל עבירות בנות קלון. הצהרתו של דרעי והסתמכות בית המשפט והתביעה עליה, יוצרות "השתק שיפוטי" ומקימות מניעות אישית אשר חוסמת בפני דרעי – וכפועל יוצא מכך, בפני נתניהו שמבקש למנותו לשר – את האפשרות להתמנות לשר, לכל הפחות לתקופת כהונת הממשלה הנוכחית.

דעת היחיד: לפנות ליו"ר ועדת הבחירות

מינץ הסכים עם ברק-ארז ושטיין בקובעו, כי המינוי פסול וחסר תוקף לנוכח המניעות החלה על דרעי להתמנות לשר. לדעתו, החלטתו של נתניהו למנות את דרעי לשר אינה חורגת ממתחם הסבירות לנוכח תוצאות הבחירות ולאור העובדה שכל ראש ממשלה אחר היה פועל כמותו. גרוסקופף וכבוב הצטרפו להנמקה הנוגעת למניעותו של דרעי כטעם נוסף – לצד אי-הסבירות הקיצונית – המצדיק את קבלת העתירות. יתר שופטי הרוב לא מצאו לנכון להכריע בשאלת מניעותו של דרעי, נוכח המסקנה שאליה הגיעו במישור הסבירות.

כאמור, אלרון סבר בדעת יחיד שאין להורות לנתניהו לפטר את דרעי, אלא לפנות לסולברג כדי שיכריע בשאלה האם דבק קלון בהרשעתו האחרונה של דרעי. תיקון חוק היסוד אינו חל למפרע, אומר אלרון, וממילא אין בתיקון כדי לרפא את הפגם שנפל בהעדר הפנייה לסולברג. מאחר שסוגיית הקלון מקרינה על סבירות המינוי, ניתן יהיה לדון בחוקיות המינוי לאחר החלטתו של סולברג, הוא סבור.

את העותרים ייצגו עוה"ד דפנה הולץ-לכנר (קבוצת אזרחים), אליעד שרגא ותומר נאור (התנועה לאיכות השלטון) ואביה אלף (התנועה לטוהר המידות). את מיארה ייצג עו"ד ענר הלמן; את הכנסת ייצגה עו"ד ענת גולדשטיין; את נתניהו ייצג עו"ד מיכאל ראבילו; ואת דרעי - עו"ד נבות תל-צור.