ניצחון לממשלה על מיארה בבג"ץ: נציב שירות המדינה - לא בהליך תחרותי

את חוות הדעת העיקרית של הרוב כתב מינץ, האומר כי חוק המינויים אינו מחייב לערוך דווקא הליך תחרותי, וכי גם במישור שיקול הדעת לא נמצאה עילה להתערבות בהחלטת הממשלה. ראשית, אין בהחלטות ממשלה קודמות כדי לחייב את הממשלה לקיים הליך תחרותי במינוי, והן אף אינן עומדות בסתירה להחלטה הנוכחית.

שנית, מוסיף מינץ, לא נפל כל פגם בתשתית העובדתית והמשפטית שעמדה בבסיס ההחלטה, בייחוד שעה שלנגד עיני הממשלה עמד פסק דין קודם של בית המשפט העליון המורה, כי אין חובה על מינוי דווקא באמצעות ועדת איתור. שלישית, לא הורם הנטל להוכחת שקילת שיקולים זרים בהחלטה, בפרט לנוכח העובדה שדרך המינוי שנבחרה היא העתק של הדרך בה נעשה שימוש במינויים הקודמים.

מינץ אומר כי לצד שקילת שיקולים הנוגעים לכישורים הנדרשים לביצוע תפקיד נציב שירות המדינה ולשמירה על עצמאותו של השירות הציבורי, יש מקום גם לשקילת שיקולים הנוגעים ליכולתו המקצועית של המועמד למלא את מדיניות הממשלה בנוגע לניהול ההון האנושי, ובתוך כך לעמדותיו המקצועיות בנוגע לאופן יישומה. כמו-כן, לא נמצא ממש בטענה לניגוד עניינים אישי של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, במינוי הנציב.

מינץ אומר עוד, כי לא נמצא שהחלטת הממשלה היא בלתי סבירה באופן קיצוני. טענה דומה נדחתה בפסק דין קודם ומאז לא חלו שינויים משמעותיים שיש בהם כדי לשנותת תוצאה זו. חמישית, אין בעיקרון השוויון כשלעצמו כדי לחייב הליך תחרותי בנסיבות העניין. אף אם הליך תחרותי עשוי להיטיב עם בחירת נציב שירות המדינה, לא די בכך כדי לחייב את הממשלה לעשות זאת. לבסוף קובע מינץ, כי על הממשלה לפעול לקביעת מנגנון של קבע למינוי נציב שירות המדינה.

עמית עמד כאמור על דעתו בפסק הדין המקורי, ולפיה הליך המינוי שקבעה הממשלה אינו יכול לעמוד ויש לנהל הליך תחרותי. לדבריו, הפטור ממכרז אינו מהווה פטור מכל הליך תחרותי שהוא. עיון בהיסטוריה החקיקתית מעלה, כי המחוקק לא ראה בתפקיד הנציב רק זרוע ביצועית של הממשלה, אלא במידה רבה ההפך.

תכלית זו עולה בקנה אחד עם תכלית חוק המינויים: הבטחת המקצועיות והא-פוליטיות של השירות הציבורי בכלל, ושימור עצמאותו ואי-תלותו של הנציב (כמי שעומד בראש השירות הציבורי) בפרט. על-רקע זה, אומר עמית, השיקולים הענייניים היחידים שניתן לקחת בחשבון בקביעת מנגנון מינוי הנציב הם שיקולים של מקצועיות (כישורים והתאמה לתפקיד), עצמאות וא-פוליטיות. שיקולים אלו, הוא מציין, מקבלים חשיבות מוגברת במציאות הנוכחית.

עמית עמד על נסיבות מצטברות המעלות ספק בכך שהחלטת הממשלה בקביעת מנגנון המינוי התבססה על שיקולים ענייניים בלבד, והממשלה לא עמדה בנטל להראות ששיקוליה היו ענייניים. לדבריו, המנגנון מקנה השפעה מכרעת לדרג הפוליטי ובפרט לנתניהו, אשר בוחר בעצמו את המועמד ואף משפיע על זהות חברי ועדת המינויים המיוחדת; אמות המידה לבחירת המועמד וחברי הוועדה לא הוגדרו ואינן משוקפות לציבור; העדר התייחסות מספקת בעמדת הממשלה לשיקול בדבר עצמאותו ואי-תלותו של הנציב; והעדר תיעוד לתהליך מקדים של בחינת חלופות, בפרט לנוכח עמדת גורמי הייעוץ המשפטי.

לדברי עמית, כאשר מנגנון המינוי מקנה לראש הממשלה שליטה דה-פקטו על המינוי, התוצאה היא פתיחת פתח למינוי פוליטי. המציאות אינה נתון לבר-משפטי, ומאז ומתמיד היה זה מתפקידו של בית המשפט להישיר מבט אל תמונת המצב הכללית ולהתאים את פרשנות הדין לשינויי החיים, הוא מוסיף.

וילנר קבעה, כי לפי לשון החוק ותכליתו - לא מוטלת על הממשלה חובה מכוח המשפט המינהלי למנות את נציב שירות המדינה בהליך תחרותי דווקא. לא הוכח שההחלטה למנות את הנציב באמצעות ועדת מינויים מיוחדת נגועה בשיקולים זרים. שיקולים הנוגעים להשקפתו הרעיונית של המועמד ביחס לסוגיות מקצועיות הכרוכות בתפקיד הנציב, אינם שיקולים זרים במינויו, מוסיפה וילנר. מכל מקום, גם מנגנון תחרותי למינוי הנציב מאפשר להתחשב בשיקולים מסוג זה – כך שאין קשר רציונלי בין הפגם הנטען לסעד שניתן, שלפיו על הממשלה לקיים הליך תחרותי.

וילנר מוסיפה, כי לא הוכח שהחלטת הממשלה בלתי סבירה באופן קיצוני. ועדת המינויים המיוחדת בוחנת את המועמד לתפקיד הנציב לפי קריטריונים של כשירות מקצועית, טוהר מידות והעדר זיקה פוליטית. לפיכך, אין מקום לטענה לפיה מנגנון המינוי מסתמך על טעמים פוליטיים-רעיוניים כבסיס מכריע או בלעדי למינוי הנציב, או מתעלם מאופיה הא-פוליטי של משרתו.

טענות בדבר מצבו של השירות הציבורי כיום לא יכולות להוביל, כשלעצמן, למסקנה שהמנגנון שנקבע איננו סביר, מוסיפה וילנר. לא קמה הצדקה לסטות מההלכה שנקבעה בעבר, ולפיה מינוי הנציב באמצעות ועדת מינויים אינו לוקה בחוסר סבירות; שינוי הדין בנימוק של התנהלות הממשלה הנוכחית היא מוקשה.

עוד אומרת וילנר, כי הטענה בדבר ניגוד עניינים של נתניהו המחייב את הממשלה לקיים הליך תחרותי אינה משכנעת, שכן הליך תחרותי אינו מונע את מעורבותו במינוי. גם שיקולי שוויון אינם יוצרים חובה לקיים הליך תחרותי, שכן לא קיימת בדין חובה כללית להבטיח הזדמנות שווה ביחס להתמודדות על כל משרה ומשרה בשירות הציבורי.

סולברג חזר גם הוא על עמדתו המקורית, לפיה אין חובה לקיים הליך תחרותי, וזאת מהטעמים שפירטו הפעם וילנר ומינץ. הוא מוסיף, כי האופן שבו הגיע ההליך אל סיומו, ממחיש את הצורך לנהוג זהירות בהנעתם של שינויים חדים: מאמץ רב הושקע, משלל כיוונים; מחירים – שביניהם הותרתה של נציבות שירות המדינה זמן רב ללא מינוי קבע – שולמו, אך בסופו של דבר נותרנו עם חזרה אל נקודת המוצא – שיטת המינוי אשר נהוגה מזה למעלה מ-30 שנה. שינויים, גם דרמטיים, עשויים להיות נדרשים ומבורכים; אך התנהלות במתינות ובזהירות – חשובה ביותר אף היא, הוא אומר.

סולברג כתב עוד בפסק הדין, כי על היועמ"שית לערוך הפקת לקחים: "הייעוץ המשפטי לממשלה הוא שמשקף לרשות המבצעת את הדין, על גבולותיו, כל עוד לא קבע בית משפט מוסמך אחרת. בנקודת הזמן הנוכחית, די שאציין כי בשלב זה מצטיירת מסקנה ברורה: גבולות הדין רחבים במידה ניכרת מאלה שהוצגו לממשלה ע"י הייעוץ המשפטי, ושלהם טען הייעוץ המשפטי גם בהליכים לפנינו".

סולברג התייחס למקרים שבהם בחרה היועמ"שית שלא לייצג את הממשלה בנושאים מסוימים, וכתב: "מצופה שיהיה זה מקרה שבו הכרעת בית המשפט תהא זהה לעמדת הייעוץ המשפטי באופן מלא או כמעט מלא, ותתקבל פה אחד, או קרוב מאוד לכך. אם אין זה המצב - ראוי הייעוץ המשפטי ליתן אל ליבו, לשוב ולבחון אם נכון היה מלכתחילה להימנע מייצוג.

"סבורני כי נדרשת הפקת לקחים, וזאת בהתאם לחובה לייצג את המדינה גם במצבים קשים ולא תמיד בעניינים שהזדהינו עם ההחלטות. הפרקליטים אינם קובעי מדיניות ולכן אם היה קצה חוט משפטי בידינו, מילאנו את החובה לטעון כל שניתן וראוי", סיכם.

ברק-ארז אומרת כי פסק הדין המקורי התבסס על כך שתחום המשפט הציבורי התפתח במידה רבה על סמך ההלכה הפסוקה, ולא על בסיסה של החקיקה בלבד. לכן, מגבלות, תנאים או סייגים שגובשו בפסיקה ביחס לאופן הפעלתה של סמכות מינהלית חוקית, כמו במקרה זה, לא נחשבו ל"דין הרצוי" בלבד – אלא שיקפו את הדין המצוי בכל מקרה ומקרה. בהתאם לכך יש לומר, כי הפטור ממכרז אינו פטור מכל הליך תחרותי.

ברק-ארז מבססת את עמדתה על שני טעמים נוספים. ראשית, עקרון השוויון תומך בתוצאה המקורית, במיוחד מהיבט השפעתו של נציב שירות המדינה על קידומן של האוכלוסיות המיוצגות פחות בשירות הציבורי. נציב שהוא בעל זיקה פוליטית עלול לתת משקל עודף ללחצים כאלו ואחרים "לסדר" מקורבים, תוך דחיקת שיקולים הנוגעים לשוויון ולחובת הייצוג ההולם לקרן זווית.

שנית, גם דיני ניגוד העניינים מבססים את התוצאה, בהתחשב בכך שמתוקף תפקידו מעורב נציב שירות המדינה כציר מרכזי בהליכי מינוי, ובהתאמה גם בהדחה, של נושאי משרה בכירים במערכת אכיפת החוק. העובדה שראש הממשלה הוא נאשם בפלילים, תומכת אפוא בכך שלא יהיה לו חלק מרכזי בבחירתו של נציב שירות המדינה שאלה הן סמכויותיו, סבורה ברק-ארז.

את הממשלה ונתניהו ייצג עו"ד דוד פטר, את העותרים ייצגו עוה"ד גלעד ברנע, תומר נאור, רותם בבלי-דביר, רונן ברומר ותמר רוטנברג, ואת מיארה - עו"ד שוש שמואלי.