אם ביהמ"ש העליון היה בידי הממשלה

חלק מהתעמולה השקרית של תומכי ההפיכה המשטרית הוא עיסוק באירועי עבר, לעיתים בני עשרות שנים. חלק מהתיאורים הוא הוצאה מהקשר, חלקם עוסקים באירועים בלתי רלוונטיים וחלקם כוזבים מיסודם. השבוע אטול פסק זמן מהעיסוק באקטואליה של חבורת הרודנות והסמכותנות בראשותו של בנימין נתניהו ואעסוק גם אנחנו באירועי עבר – אך בניגוד לאותם תועמלנים, כאן יוצגו עובדות ברורות וחד-משמעיות.

בשורות הבאות אציג כמה פסקי דין מכוננים של בית המשפט העליון, אשר קבעו במידה רבה את פניהן של זכויות יסוד דמוקרטיות בישראל: חופש הביטוי, זכויות עצורים ונאשמים, חופש העיסוק, קניין הכלל, חובת הנאמנות של הרשויות לאזרחים. מדובר בזכויות שלא אמורה להיות כל מחלוקת על חשיבותם; לא יובאו כאן פסקי דין בסוגיות כמו זכויות להט"בים או דת ומדינה.

כהיסטוריון בהכשרתי אני מסתייג מאוד מן השאלה "מה היה קורה אילו", אך כאן אחרוג ממנהגי ואף אשער: אילו בית המשפט העליון היה בשליטה פוליטית – המזימה העומדת בלב המהלך להרס הדמוקרטיה בישראל – קרוב לוודאי שפסקי דין אלו לא היו באים לעולם. הם ניתנו לבקשתם של אזרחים נגד עמדתה של הממשלה, ומאחר שכאמור מדובר בסוגיות מהותיות – ספק רב אם שופטים שהיו ממונים בידי הממשלה ואשר יכולים היו להיות מודחים על ידה, היו פוסקים כמו השופטים העצמאיים שכיהנו בפועל.

הסקירות כאן מבוססות על הספר "75 שנות עצמאות במשפט" שפרסמו השבוע הנהלת בתי המשפט והוצאת נבו. כ-150 שופטים מכל הערכאות כתבו על פסקי דין מרכזיים בכל התחומים מאז 1948, רובם בבית המשפט העליון אבל לא רק בו. 900 עמודי הספר, שהשופטת דפנה ברק-ארז היא העורכת הראשית שלו, הם אנדרטה מרשימה ביותר למקצועיות, לחוכמה ואף לאומץ ולנחישות של אלפי שופטי ישראל מאז הקמת המדינה. אם מזימתה של כנופיית הרודנות תעלה יפה, הוא עלול להיות המצבה של בתי המשפט – ושל כל הזכויות עליו הם מגנים ב-75 השנים האחרונות.

אפתח בזכות החשובה ביותר בדמוקרטיה: חופש הביטוי, אשר בלעדיו נפגעות בצורה קשה כל יתר הזכויות, משום שמן האזרחים נמנע מידע חיוני למימושן. חופש הביטוי בישראל אינו מוגן בחוק כלשהו (ממש כך); להפך – יש חוקים המגבילים אותו (ובצדק). לכן, בלי פסיקתו של בית המשפט העליון – זכות זו הייתה נתונה לגחמותיה של הממשלה, ולא יהיה זה מופרך לנחש שהיא הייתה מנסה להגביל אותו ולפגוע ביכולת למתוח עליה ביקורת.

פסק הדין המכונן בתחום זה הוא בעניין העיתון "קול העם", אותו סגר לעשרה ימים בשנת 1953 שר הפנים דאז, ישראל רוקח, בעקבות פרסום בנוגע למלחמת קוריאה. שלושה נשיאים עתידיים של בית המשפט העליון – יואל זוסמן, שמעון אגרנט (שכתב את פסק הדין) ומשה לנדוי – קיבלו את עתירת העיתון וביטלו את החלטתו של רוקח. אגרנט קבע, שהזכות לחופש ביטוי היא "זכות עילאית" ותנאי מוקדם למימוש של מרבית החירויות האחרות, ושניתן להגביל אותה רק אם יש סיכון קרוב לוודאי לשלום הציבור. על בסיסו של פסק דין זה – כותב הנשיא אהרן ברק – נבנתה המסורת של חופש הביטוי, הכוללת גם את הזכות להפיץ מידע ואת חופש ההפגנה.

חופש ההפגנה היה עניינם של פסקי דין נוספים, אותם סוקרת השופטת מיכל נד"ב. באחד מהם, מתקופת ההינתקות (בשנת 2005), קבע בג"ץ, כי המשטרה רשאית להציב תנאים לקיום הפגנה – אך לא לדרוש מן המפגינים לממן את אבטחתם, כפי שעשתה באותו מקרה. חובת המדינה להגן על חופש הביטוי כוללת את הקצאת המשאבים הנדרשים כדי לאפשר את מימושה בגבולות הסביר, וזה אומר שעל המשטרה לשמור על הסדר הציבורי במהלך ההפגנה ותאבטח אותה. זהו תפקיד מהותי של המשטרה והיא אינה רשאית לדרוש מן האזרחים לממן אותו.

לאורך השנים הגן בית המשפט העליון על זכויות יסוד אחרות של הפרט אל מול כוחה, רצונה ואף התעמרותה של המדינה. בניגוד לדברי ההסתה הנשמעים כיום, זכויות אלו עוגנו בידי בית המשפט העליון – ובעקבות זאת כובדו בידי המדינה לדורותיה – הרבה לפני חוקי היסוד של שנות ה-1990, כפי שנראה מיד בנוגע לחופש העיסוק.

בשנת 1949 הורה דוד בן-גוריון שלא לאפשר לד"ר ישראל אלדד, ממפקדי לח"י, לעבוד כמורה. אלדד עתר לבג"ץ, ויוצא התנועה הקיצונית (שהייתה כמעט מוקצה מחמת מיאוס ביישוב ובמדינה) גבר על ראש הממשלה ושר הביטחון רב-העוצמה. בשנת 1951 קבע השופט שניאור זלמן חשין: ענייני חינוך אינם בסמכותו של שר הביטחון; "מדינתנו מושתתת על שלטון החוק ולא שלטון אישים", מצטט השופט אליעד וינשל. שנתיים לפני כן קבע חשין, כאשר המדינה ניסתה למנוע כניסת מאכערים למשרדי רישוי הרכב, שהפרט רשאי לעסוק במקצועו ושאם המדינה רוצה להגבילו – עליה להצביע על מקור סמכות מפורש בחוק.

גם זכויותיהם של בעלי מוגבלויות זכו להגנת בית המשפט עוד לפני שהמחוקק נתן את דעתו על כך. השופטת סיגל דוידוב-מוטולה מזכירה שניים מהם. בשנת 1996 הורה בג"ץ לבית ספר לבצע התאמות עבור ילד נכה, באומרו: "הנכה הוא אדם שווה זכויות. אין הוא מצוי מחוץ לחברה או בשוליה"; החוק שעיגן חובות אלו נחקק שנתיים מאוחר יותר. ואילו בשנת 2014 נפסק (בעתירה נגד שירות בתי הסוהר), שמעסיקים חייבים ליצור תנאים שיאפשרו לבעלי מוגבלות להתקבל ואף להתקדם.

בלא בג"ץ יכול היה משרד החינוך להפלות לרעה יוצאי אתיופיה, מזכירה השופטת שרית עבדיאן. בשנת 2010 הוא פסק נגד המשרד וקבע שהזכות לחינוך היא חוקתית ויש להעניק אותה בצורה שוויונית. גם בתי ספר פרטיים מחויבים לעקרונות אלו והם לא יכלו לסרב לקבל יוצאי אתיופיה בטענה ש"אינם דתיים מספיק". הרשויות חייבות להשתמש באמצעים שבידיהן כדי למנוע הפרה של השוויון בחינוך – עד כדי הפסקת המימון הממלכתי/המוניציפלי לבתי ספר מפלים.

המדינה היא הבעלים של 70% מן הקרקעות בישראל ועוד 10% מצויים בידי הקרן הקיימת; שטחי ענק אלו מנוהלים בידי רשות מקרקעי ישראל. זה אומר, שלממשלה יש שליטה עצומה במשאב שבלעדיו אין בתים ואין כבישים ואין תעשיה ואין מסחר ואין חינוך ואין בריאות: האדמה. היה זה בג"ץ אשר קבע, שניהול הקרקעות חייב להיות שוויוני ושאין הממשלה יכולה לעשות כרצונה במשאב הבסיסי ביותר והחיוני ביותר השייך לכולנו.

בשנות ה-1990 החליטה מועצת מקרקעי ישראל, שיישובים חקלאיים יוכלו להשכיר קרקעות שייעודן שוּנָה מחקלאות לתעשיה, שהם יקבלו פיצוי נכבד על השבת קרקעות שייעודן שוּנָה למגורים ושיוכלו להעניק תנאים מועדפים לפי רצונם למי שירכשו בתים בהרחבות שלהם. היה זה בשל השילוב של המשבר שאיים למוטט את הקיבוצים והמושבים, והצורך בקרקעות ליישוב העולים מבריה"מ-לשעבר, מסביר השופט גרשון גונטובניק.

בשנת 2002 קבע בג"ץ, בעתירות נגד החלטות אלו, שהמדיניות בנוגע לקרקעות המדינה צריכה להתחשב ב"צדק חלוקתי": חלוקה צודקת של משאבי המדינה. הממשלה צריכה לפעול בהגינות ותוך מתן הזדמנות שווה לכל הציבור, ואסור לה להעניק הטבות מופרזות למגזר כלשהו. בעתיד יש להבטיח חלוקה צודקת בין המגזר החקלאי למגזרים אחרים, ובנושא זה חשובה במיוחד הביקורת השיפוטית שמטרתה למנוע מצב בו המקורבים לצלחת יקבלו זכויות-יתר על חשבון שאר הציבור.

בשנת 2014 נדרש בית המשפט העליון למקרה נדיר במיוחד, בו היה עליו לפסוק בערעור של הנהלת בתי המשפט – למעשה, של המערכת שהוא ניצב בראשה. העיתון "דה-מרקר" ביקש לקבל את מספר התיקים המצויים במלאי של כל שופטי בתי המשפט המחוזיים והעליון. הנהלת בתי המשפט הסכימה לתת את הנתונים אך בלי שמות השופטים, בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל את עתירת העיתון ובית המשפט העליון (בהרכב של שבעה שופטים) דחה את ערעורה של ההנהלה.

מעבר לכך שבית המשפט העליון הוכיח שהוא דורש מעצמו מה שהוא דורש מאחרים – שקיפות ונטילת אחריות – פסק הדין הזה סלל את הדרך לחוק חופש המידע, כותב השופט רון גולדשטיין. קשה להפריז בחשיבותו של חופש זה: "ללא זרימת מידע קשה לממש בצורה מושכלת את הזכויות הדמוקרטיות ולסקר את מעשי השלטון", הוא מסביר. חוקים כאלו, הקיימים בעשרות מדינות, מסייעים להגביר את האמון בשלטון ולממש את ערכי הדמוקרטיה.

גולדשטיין מוסיף מנסיונו, כמי שהיה רשם בית המשפט העליון וטיפל במאות בקשות לפי חוק חופש המידע, ואשר חייבו השקעת משאבים משמעותית על חשבון מטלות אחרות: "אין ספק כי הטיפול בהן קידם – וממשיך לקדם – ערכים חשובים של שקיפות ונגישות והגביר את אמון הציבור במערכת".

נסיים בזכויות שהעניק בית המשפט העליון לחשודים, עצורים ונאשמים – זכויות שבלעדיהן יכולה הייתה המדינה לפעול בצורה כוחנית ואולי אף להרשיע חפים מפשע. אם ההגנה על חופש הביטוי חיונית לדמוקרטיה ככלל, ההגנה על זכויות בהליכים פליליים חיונית לכל אדם בפרט. מי שחושב שבתי המשפט זורמים עם המשטרה והפרקליטות, מגבים אותן ומהווים חותמת גומי שלהן – אינו יודע מה הוא סח, לא במישור היום-יומי ולא במישור העקרוני.

השופט יגאל נמרודי סוקר שלושה פסקי דין שבהם הגן בג"ץ על אסירים. בשנת 1980 נקבע שאסור לערוך להם חוקן כפוי בלא הסכמה מפורשת בחוק. ההרכב בראשותו של לנדוי אף הדגיש, תריסר שנים לפני חוק יסוד כבוד האדם וחירותו: "כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם". בשנת 2009 מנע בג"ץ מן הממשלה להקים בית סוהר פרטי, בנימוק שהפרטה כזאת פוגעת בזכויות החוקתיות של האסירים לחרות אישית ולכבוד האדם. ואילו בשנת 2017 הורה בג"ץ להרחיב את שטח המחיה של האסירים – פסק דין שבמקרה הטוב ימומש לאחר עשר שנים במקום שנה וחצי שהקציב בית המשפט.

בשנת 2006 קבע לראשונה בית המשפט העליון, כי כל בית משפט יכול לפסול ראיה בהליך פלילי אם הושגה שלא כדין (הלכת יששכרוב). בית המשפט לא אימץ את גישת "פרי העץ המורעל" האמריקנית, אלא הותיר בידי הערכאה הדיונית את ההחלטה בכל מקרה לגופו. ואילו בשנת 2018 – מוסיפה השופטת רות לורך – פסל ביהמ"ש העליון הודאה ברצח שניתנה תוך פגיעה חמורה בזכות ההיוועצות. התפתחות של הלכת יששכרוב באה בשנת 2012, עם פסילת סכין שנתפס בחיפוש שערכו שוטרים בלא קבלת הסכמתו מדעת של החשוד ובלא שהשוטר הבהיר לו שזכותו לסרב, מזכיר השופט איתי הרמלין.

ולבסוף: הגנה מן הצדק, בה עוסק השופט עמי קובו. כיום היא מעוגנת בחוק, אך היא נוצרה בפסיקתו של בית המשפט העליון. טענה זו הוכרה עקרונית, אך נדחתה נקודתית, בפסק הדין בפרשת ויסות מניות הבנקים. בשנת 2005 הנמיך ביהמ"ש העליון את הרף הגבוה מדי שנקבע בפרשת הבנקאים וקבע, שהיא עשויה לחול במקרה "שבו קיום ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושות הצדק וההגינות". 13 שנים מאוחר יותר הורחבה הגנה זו גם למקרים בהם הפגמים בהעמדה לדין או בניהול ההליך מקורם ברשלנות או בטעות בתום לב, ולא רק בזדון. אם בתי המשפט היו נתונים למרות פוליטית, בהחלט ייתכן שהיא לא הייתה קיימת. כיום מבקש ליהנות מהגנה זו, יציר הפסיקה, נאשם מספר 1 בתיק פלילי 67104-01-20 – בנימין נתניהו.