היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, שגה בצורה קשה בניתוח ראיות והתעלם מן האינטרס הציבורי, כאשר החליט שלא להעמיד לדין שוטר שירה למוות בצעיר ערבי-ישראלי. כך קובע (יום ב', 28.10.19) בג"ץ, בהתערבות חסרת תקדים בשיקול דעתו של היועץ, כאשר הורה לו להעמיד לדין את השוטר (אך לא קבע באלו אישומים). העתירה התקבלה בידי השופטים עופר גרוסקופף וג'ורג' קרא, בניגוד לדעת המיעוט של השופט נעם סולברג. זוהי הפעם הראשונה בה בג"ץ מורה להעמיד לדין לאחר שתיק נסגר בנימוק של העדר אשמה.

שוטרי יס"מ עצרו בנובמבר 2014 חשוד בכפר כנא, ולאחר מכן התנפל חיר חמדאן על הניידת כאשר בידו סכין ארוך בקריאות "אללה אכבר" וחבט על חלונות הניידת. השוטר בן לוי ירה באוויר, אך ללא הועיל. לוי ונאור יצחק ירדו מהניידת, כיוונו את נשקיהם כלפי חמדאן וקראו לו להשליך את הסכין. הם לא נענו, יצחק ירה כדור בודד וחמדאן נהרג.

במאי 2015 סגרה מח"ש את התיק נגד יצחק, על דעתו של פרקליט המדינה, שי ניצן, בנימוק של העדר אשמה שכן מדובר בהגנה עצמית. ראפת חמדאן, אביו של המנוח, הגיש ערעור ליועץ המשפטי ולא זכה במשך שנתיים למענה. כיוון שכך, הוא עתר לבג"ץ ביוני 2017 ובו ביום החליט מנדלבליט לדחות את הערר, בקובעו שאין הצדקה להעמיד לדין את יצחק. בג"ץ הורה לנמק מדוע נדחה הערר, וכעת כאמור קיבל את עמדתו של האב והורה להעמיד לדין את יצחק.

גרוסקופף: שלושה מישורים לקויים

בפתח פסק דינו אומר גרוסקופף: "נטילת חיי אדם כתוצאה מפעילות משטרתית, אף אם מדובר בפעילות שיטור הנדרשת לקיום הסדר הציבורי ולתפיסת עבריינים, היא התרחשות המעוררת דאבון לב ותמיהת הדעת. היא מחייבת חשבון נפש מצד כל המעורבים, בראשם פיקוד המשטרה והשוטרים שנטלו חיים. לא ניתן לנהוג כלפיה בשוויון נפש". על החלטתו של מנדלבליט אומר גרוסקופף, כי "אין בבסיסה שקילה ראויה של כל השיקולים הנדרשים, ואין בהנמקתה בסיס מספיק להצדקתה. היא חורגת לשיטתי באופן קיצוני ממתחם הסבירות, ועל כן מחייבת התערבותו של בית משפט זה".

לדברי גרוסקופף, ההחלטה לקויה בשלושה מישורים. הראשון: "המשקל החסר, אם בכלל, שניתן לאינטרס הציבורי שבבירור אשמתו של השוטר היורה במקרה דוגמת זה, שבו נסיבות ביצוע הירי מעוררות תהיות, והן לא התבררו די צורכן". השני: "התעלמות ההחלטה מהקשיים המתעוררים על-רקע הגרסאות שמסר השוטר היורה לאחר האירוע, וההשלכות שיש לכך על האינטרס החברתי שבקיום בירור משפטי בסוגיית אשמתו". השלישי: "חוסר הבהירות של הטעמים שניתנו להחלטת היועמ"ש, וכתוצאה מכך הקושי להשתכנע מהם".

על התעלמותו של מנדלבליט מהאינטרס הציבורי, אומר גרוסקופף: "כל המתבונן בסרטון המזעזע שבו מונצח האירוע נותר עם תהיות וסימני שאלה. קיים אינטרס חברתי ראשון במעלה כי אלה יתבררו בהליך שיפוטי פומבי, שבו יוצגו וינותחו הדברים לפני ולפנים, כך שהצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה.

"ונבהיר: אין זהו מקרה קל, בו נעשה שימוש מוצדק בעליל בכוח ממית. זהו מקרה גבול, שיש לענות בו. תפקידו של היועמ"ש אינו לחרוץ את הדין במקרי גבול. תפקידו הוא להחליט אם ראוי להעמיד לדין, וזאת על-רקע סיכויי ההרשעה. ברקע החלטתו עליו להעמיד את העניין הציבורי הרב שבבירור היקף הספקות בהליך שיפוטי אובייקטיבי החשוף לעין כל. יותר מכך: בית משפט מסוגל לבחון את הקשיים בחומר הראיות באובייקטיביות ובלי החשש למראית עין של יחס מיטיב בין גורמי האכיפה ברשות המבצעת. מכלול השיקולים הללו אינו משתקף בהחלטת היועמ"ש".

במישור הראיות, מצביע גרוסקופף על הסתירות בין גרסאותיהם של יצחק ולוי לבין הסרטון, בנוגע לשאלת הסכנה שנשקפה מצד חמדאן ללוי, ורומז שקיים חשש שהם תיאמו אותן. "עדויותיהם אינן תואמות לכאורה את הראיות כפי שהיועמ"ש רואה אותן", הוא קובע. ואילו במישור ההנמקה נאמר: "הבסיס המשפטי להחלטה אינו ברור; הנימוק העיקרי אינו נתמך בחומר הראיות; תירוץ הקשיים שבהחלטה אינו משכנע; לא נשקלו כל האפשרויות שעמדו לרשות היועמ"ש. נוסף על כך, בהחלטת מח"ש ניתן טעם אחד לגניזת תיק החקירה. היועמ"ש ציין טעם אחר לאישור החלטת מח"ש. חלק מנימוקיו צוינו רק בתשובה לצו על תנאי שהגיש".

גרוסקופף מסכם: "אינני בטוח שאיזה מקשיים אלה לעצמו או ששילוב של חלקם בלבד היה מצדיק את קבלת העתירה, וזאת בשים לב למבחן המחמיר להתערבות בשיקול דעתו של היועמ"ש בהחלטות על העמדה לדין. אולם ההצטרפות של כולם יחד במקרה זה גוררת את התוצאה הזו. הקשיים עוסקים רובם ככולם בנימוק שהביא את היועמ"ש לסגור את תיק החקירה. הם מערערים את הנימוק הזה. לכן הם יורדים לשורש העניין".

קרא: מחדל מהותי של מח"ש

קרא אומר: "ההחלטה בערר, לפיה יש לסגור את התיק בעילת חוסר אשמה, היא בלתי סבירה באופן מהותי. החלטה מינהלית סבירה היא החלטה אשר במסגרתה נשקלו מכלול השיקולים הרלוונטיים ואשר נתנה את המשקל ההולם לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים. ההחלטה בערר אינה עומדת באמות מידה אלו". קרא גם עומד על החלטתה של מח"ש שלא לחקור כלל באזהרה את יצחק:

"החלטת מח"ש שלא לפתוח בחקירה פלילית חרף התמיהות המשמעותיות העולות מממצאי הבדיקה המקדימה - נראית כהחלטה בלתי סבירה. הימנעותה של מח"ש מפתיחה בחקירה מהווה מחדל מהותי. ההחלטה בערר סומכת עצמה על התשתית הראייתית כפי שנקבעה בהליך הבדיקה המקדימה, שהיא תשתית ראייתית חלקית וחסרה מפני שמח"ש הייתה צריכה לקבוע את התשתית הראייתית לאחר ביצוע חקירה, ולא להסתפק בבדיקה מקדימה".

קרא גם אינו מקבל את הטענה, לפיה בחינת הנושא בידי בכירי הפרקליטות - ובראשם מנדלבליט וניצן - מצדיקה שלא להתערב בהחלטה: "אין בקיומן של הישיבות המאוחרות כדי 'למרק' את הפגמים שנפלו בהליך המינהלי, משום שלא ניתן לדעת אם אכן סוגיית ההעמדה לדין נבחנה בכובד ראש ונשקלה שוב. המדינה טענה כי עמדת היועמ"ש נבחנה שוב בישיבות המאוחרות, אך המדינה נמנעה מלספק פרטים נוספים על הישיבות או על תוכנן, כמו באמצעות החלטה בכתב או קיומו של פרוטוקול. לפיכך, אין בידינו ללמוד מה התרחש במהלכן. עצם עריכתן של הישיבות המאוחרות אינו מהווה 'חותמת הכשר' אוטומטית להחלטה בערר, על-אף שהישיבות נערכו בפורום משתתפים מקצועי ובדרג בכיר".

קרא עומד גם הוא על הסתירות בגרסאות השוטרים ועל ההנמקה הפגומה של מנדלבליט: "התייחסות זו לסתירות לא הייתה קיימת בהחלטה בערר, ועדיין אין מדובר בהנמקה ממש. 'הנמקה' זו לא הופיעה בהחלטה בערר, אשר לא חשפה את הסתירות הנ"ל ולא התמודדה איתן. היא הופיעה רק במסגרת ההליכים המשפטיים בפני בית משפט זה, במסגרת תשובת היועמ"ש שהוגשה. הנמקה מאוחרת כזו היא חשודה".

סולברג: לשמור על הפרדת הרשויות

סולברג - שעבד שנים רבות בלשכת היועץ המשפטי - סבר בדעת מיעוט, כי אין סיבה להתערבות חריגה בהחלטתו של מנדלבליט. לדעתו, לא נחצה רף הראיות המינימלי המצדיק העמדה לדין, והוא מזהיר מפני החמרת הסיכון שבהעמדה לדין של אנשי ביטחון על פעולות במסגרת תפקידם. לדבריו, "חברַי צללו לעומקם של דברים, ניתחו את הראיות, קבעו ממצאי מהימנות, והמירו את שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתם; כזאת אין לעשות".

סולברג אומר, כי גרוסקופף ערבב בניגוד לפסיקה הקיימת את התשתית הראייתית והאינטרס הציבורי: כאשר התיק נסגר בשל העדר אשמה, כלל אין לעסוק באינטרס הציבורי שבהעמדה לדין. סולברג דוחה את עצם הכניסה לניתוח הראיות, וגם לגופם של דברים - אינו מקבל את מסקנותיהם של גרוסקופף וקרא, שלדעתו סטו ממושכלות יסוד של הדין הפלילי. והוא מסיים: "חשיבות רבה נודעת לביקורת שיפוטית על החלטות המינהל, אך גם בעקרון הפרדת הרשויות עלינו להיזהר ולהישמר".

המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 25,000 שקל. את חמדאן ייצגו עוה"ד אביגדור פלדמן, יפעת בקר-מימרן, עומר חמאיסי ואחמד אמארה; את המדינה ייצגו עוה"ד יונתן ברמן, סיגל אבנון וקובי עבדי; ואת יצחק - עו"ד זאב ניר.