לקראת הפסיקה בחקירת שדה תימן: התסבוכת ואפשרות השימוש בסעיף נדיר

בית המשפט העליון יפרסם (16.11.25) את פסק דינו בסוגיית ליווי החקירה הפלילית בפרשת שדה תימן - וייתכן שהמוצא היחיד מן התסבוכת בפניה ניצבים השופטים יהיה שימוש בסעיף בחוק יסוד השפיטה, בו כמעט ולא נעשה שימוש אי-פעם. ההכרעה מצויה בידי השופטים יעל וילנר, אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ, אשר הציעו פשרה שמבחינה מעשית נדחתה בידי כל הצדדים.

בפני בג"ץ מונחות שתי עתירות. ח"כ אביחי בוארון ותנועת לביא ביקשו להורות ליועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, שלא ללוות את החקירה בנימוק שהיא מצויה בניגוד עניינים, שכן ייתכן שתידרש למסור עדות על ליווי הבדיקה הקודמת של הדלפת הסרטון. כפי שציינו השופטים, עתירה זו התייתרה, שכן מיארה פסלה את עצמה בעקבות חוות הדעת של היועצת המשפטית למשרד המשפטים, יעל קוליק. אולם, מיארה הודיעה שאת החקירה ילווה פרקליט המדינה, עמית איסמן - והשופטים הסתייגו גם מאפשרות זאת, לנוכח העובדה שייתכן שגם הוא יידרש להעיד.

משמר הדמוקרטיה עתרה בבקשה לפסול את החלטתו של השר יריב לוין להטיל את הליווי על נציב תלונות הציבור על שופטים, אשר קולה. השופטים אמרו במפורש, כי אין לאפשר מעורבות פוליטית בחקירה פלילית, ומינוי מי שילווה אותה הוא התערבות שכזאת; וכי קולה אינו יכול לקבל את התפקיד, שכן החוק קובע בצורה חד-משמעית שנציב התלונות אינו יכול למלא תפקיד אחר כלשהו.

בסיום הדיון (11.11.25) דחקו השופטים בצדדים להגיע לפשרה, והציעו ארבע חלופות: שופט בדימוס של בית המשפט העליון, שופט מכהן בבית המשפט המחוזי, גורם חקירתי מרשות ניירות ערך או גורם חקירתי מרשות התחרות. לביא ובוארון לא הגיבו, שכן ההצעה אינה נוגעת לעתירה שלהם. משמר הדמוקרטיה תמכה במינוי שופט עליון בדימוס, בתנאי שסמכותו תהיה רק למהלך החקירה ולא לקבלת החלטות בתנאי, וגם ביקשה לקבל פסק דין בו ייקבע שללוין אין סמכות להתערב בנושא.

לוין הגיב באומרו שהוא עומד על מינויו של קולה, והציע להוסיף לצידו עובד ציבור אחר שיציע בג"ץ ושהוא ימנה. המשמעות היא דחיית הצעת השופטים, שכלל לא העלו אפשרות כזאת וכאמור הבהירו שלא יאשררו את מינויו של קולה. הפרקליטות הסכימה למינוי שופט עליון בדימוס, אך בתנאי שהוא ילווה את החקירה רק בעניינים הקשורים לפרקליטות עצמה או לייעוץ המשפטי לממשלה; בשאר הנושאים המלווה יהיה ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות, אסף שביט. גם כאן מדובר באפשרות שלא העלו השופטים.

תמונת המצב, אם כן, היא זו: שניים משלושת הגורמים המעורבים (הפרקליטות ומשמר הדמוקרטיה) קיבלו בצורה חלקית את הצעת הפשרה של בג"ץ, והגורם השלישי (לוין) דחה אותה. לאור זאת, השופטים אינם יכולים לכפות את הפשרה - אלא אם ישתמשו בצורה נדירה מאוד בסמכות הרוחב המוענקת לבג"ץ בחוק יסוד השפיטה: בג"ץ "ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר". פורמלית, סעיף זה מאפשר לבג"ץ לתת כל סעד, גם אם הצדדים לא ביקשו אותו, אם הדבר נחוץ "למען הצדק".

כפי שציינו כל הצדדים בדיון - כולל השופטים - מדובר במצב חסר תקדים שאיש לא חשב עליו: חשד לפלילים, כולל שיבוש מהלכי משפט מול בית המשפט העליון, בידי הפרקליטה הצבאית הראשית, כאשר יש לבדוק האם הייתה מעורבות של היועצת המשפטית, פרקליט המדינה ובכירים אחרים בפרקליטות. Hard cases make bad law, קובעת אמרה אמריקנית משנת 1837 - וייתכן שזה מה שיקרה גם כאן: תוצאה שאיננה אופטימלית מבחינה חוקית וציבורית, אך כזו שאין מנוס ממנה.