כמה אמירות של שופטי בג"ץ צריכות להדאיג במיוחד את בן-גביר

2. החריף מכולם היה יצחק עמית, אשר על אפו ועל חמתו של לוין – קרוב לוודאי שיהיה נשיא בית המשפט העליון בעוד שבועיים. "מאז שהתיקון לפקודה נכנס לתוקף ו'המדיניות' החלה לשלוח משושיה אל המשטרה, ניתן להצביע על מקרים שבהם השר לביטחון לאומי פעל לכאורה באופן שחורג מסמכותו. מכאן, שהתזה לפיה השר, כל שר, יפעל תמיד על-פי כללי המשפט המינהלי בהפעלת סמכויותיו, מתנפצת בתיקון נושא דיוננו על סלעי המציאות... פעולות שביצע בן-גביר בפרק הזמן שחלף מאז הגשת העתירות, מלמדות כי בחלק מהמקרים הוא חרג לכאורה מסמכותו".

עמית התייחס בשאלות רטוריות לאחת הסוגיות המרכזיות בפסק הדין: כיצד מבחינים בין מדיניות השר לבין הוראה אופרטיבית. הדחת מפקד מחוז תל אביב ובירור עם מפקד מחוז ירושלים בגלל הפגנות נגד הממשלה – זה מדיניות או אופרטיבי? כאשר הוא טוען שהפרקליטות כפתה עליו לאשר הפגנה [נגד המלחמה] – זו מדיניות או הנחיה? האם הוא יכול לקבוע שיש לפזר הפגנות בבלפור ולא במקום אחר, כפי שטען חבר סיעתו, צבי פוגל?

"בן-גביר נכשל לכאורה בהבחנה זו לא אחת, מה שהצריך את היועצת להפנות תשומת ליבו כי חצה את קו הגבול בין מדיניות כללית לבין הנחיה אופרטיבית, ומה שהצריך את בית משפט זה לסמן לשר קו גבול בדמות צו ביניים. מבלי להביע עמדה לגופם של המקרים הקונקרטיים שפורטו לפנינו, בעצם קיומם יש כדי להמחיש את הטענה כי האופן שבו הוגדרה סמכות השר בפקודה הוא כה רחב, שיש בו כדי להוביל להשפעה גוברת של השר על פעילות המשטרה באופן שמנוגד לעצמאותה ולממלכתיותה".

הלאה. "ניתן לעמוד על הנחיות שהשר בן-גביר העביר למשטרה ואשר מקימות חשש להבחנה בין קבוצות שונות בעת הפעלת סמכויותיה. כך, לדוגמה, השר בן-גביר עצמו התאונן על אפליה באכיפה בין מפגיני ימין ומפגיני שמאל באופן שממנו משתמע כי יש להגביר את האכיפה אך כלפי מפגיני שמאל; השר גיבה אל מול מח"ש שוטרים שהפעילו אלימות כלפי מפגינים שהפגינו נגד הממשלה, ומהעבר השני דרש השעיה מיידית של שוטרים שפעלו לדעתו באלימות כנגד חרדים בהילולת ל"ג בעומר במירון; השר גיבה אל מול מח"ש לוחם מג"ב שירה בילד בן 12 בשועפט, תוך שהוא מביע זעזוע על כך שמח"ש העזה להזמין את היורה לחקירה".

עמית לא סיים. "בניגוד למדיניות הממשלה ביחס לתפילות בהר-הבית, הכריז השר בן-גביר בריש גלי כי 'אני זה הדרג המדיני, והדרג המדיני מתיר תפילת יהודים בהר-הבית'. על כך הגיב ראש הממשלה כי 'המדיניות של ישראל לשמור על הסטטוס-קוו בהר-הבית לא השתנתה ולא תשתנה'. דברי השר ודברי ראש הממשלה – דברי מי שומעים? דברי השר והחלטות ממשלה – למי מצייתים? אפיזודה זו, שבמסגרתה השר פועל (או לפחות מצהיר) בניגוד למדיניות הממשלה, ממחישה את הדילמה של המפכ"ל, ובעיקר של השוטרים בשטח בשאלה תחת איזו 'מדיניות' עליהם לפעול".

ממשיכים. "בשנתיים שחלפו מאז כניסת התיקון לתוקף דומה כי התנהלות השר בן-גביר ממחישה את הסכנות הטמונות בו עקב הסטת נקודת האיזון לכיוון 'מדיניות' השר. התיקון שלפי הנטען רק עיגן את המצב שהיה קיים עוד קודם לכן, הביא בפועל לשינוי משטרי של אופן הפעלת סמכויות המשטרה, תוך חיזוק מעמדו של השר ללא כל בלמים ואיזונים מן הצד השני; משמעותו של התיקון היא פוליטיזציה של המשטרה; ותוצאתו פגיעה חמורה בזכויות אדם. והכל, בהליך חקיקה נמהר וחלקי ביותר".

לדעת עמית, העובדות בשטח מלמדות שמדיניותו של בן-גביר נכשלה כישלון חרוץ: "בשנת 2022, לראשונה מזה שנים רבות, חלה ירידה במספר מעשי הרצח במגזר הערבי. באותה עת, הייתה תוכנית סדורה למאבק רב-זרועי ובין-משרדי בפשיעה במגזר הערבי. בשנת 2023, לאחר ש'המדיניות' על-פי התיקון נכנסה לתוקף, נרצחו בחברה הערבית יותר מפי שניים מאשר בשנת 2022 והמצב בשנת 2024 אף הוא חמור ביותר. במבחן התוצאה, לפנינו תוצאה קטלנית של התיקון לפקודה. לעניין הביטחון האישי, דומה כי נתוני הפשיעה הכללית, כמו פריצות וגניבות רכב, מצביעים על עלייה, ואף על עלייה דרמטית, בכל ענפי הפשע, כפי שעולה מנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

"... התוצאות בשטח מוכיחות שהאופן שבו תוקנה הפקודה לא רק שלא הגשים את מטרות התיקון המוצהרות, אלא אף גרע מן המצב שהיה קיים עוד קודם לכן. אחזור ואדגיש כי לדידי, הבעיה בתיקון לפקודה אינה נובעת מהשר הספציפי, אלא היא תוצאה בלתי נמנעת של אותה 'מדיניות' חסרת איזונים שהוכנסה לפקודה, 'מדיניות' שעלולה בכוח או בפועל להעביר כל שר על מידותיו ולפגוע במקצועיות המשטרה".

3. במובן מסוים, ההכרעה בנוגע לפקודת המשטרה פחות חשובה מכפי שנדמה היה כאשר העתירות הוגשו בשלהי 2022. אז המחשבה הייתה, שזו הדרך של בן-גביר להשתלט על המשטרה ופעילותה. אבל הוא מצא דרך הרבה יותר פשוטה, מהירה ונטולת מכשולים: המינויים. בן-גביר אמר במפורש, שהוא מקדם את מי שמיישם את מדיניותו. הוא הקפיץ קצינים בדרגות במהירות רבה, הראה את הדלת לחוקרי פרשות נתניהו, ובעיקר – מינה את המפכ"ל הכי חסר ניסיון בתולדות המשטרה ומי שהישגו הבולט ביותר (לצד הזינוק בפשיעה במחוז עליו פיקד) היה מעצרי שווא של מפגינים באזור קיסריה.

כל השופטים מדגישים שחובתו של השר להיוועץ במפכ"ל לפני קביעת מדיניותו ולתת משקל רב לעמדתו, כמו גם את חובתו של המפכ"ל להיות עצמאי. מישהו מוכן לשים כסף על הסיכויים שזה מה שיתרחש במערכת היחסים בין בן-גביר לבין דני לוי? הם גם הטילו עליו חובת היוועצות דומה עם גלי מיארה בנוגע להפגנות ומחאות; המהמר המשוגע ביותר לא ישים אגורה אחת על מימוש ההוראה הזאת.

שימו לב מה אמרו השופטים בנושא זה. כבר ציטטנו את דבריו של אלרון, הנראים כמתכתבים במישרין עם אותה הצהרה של בן-גביר ואולי גם עם פרשת מועלם-יעקובי. עמית העיר: "המלצה חשובה נוספת של ועדת צדוק, אשר משום מה לא אומצה בתיקון לפקודה, הייתה שהשר לא יהיה מעורב במינוי וקידום של קצינים בדרגה נמוכה מדרגת ניצב, ובידיו תיוותר הסמכות לאשר את מינויים של קצינים בדרגת ניצב בלבד. למותר לציין כי הסמכות למינויים ולפיטורים של קצינים בכירים מעניקה לשר כוח והשפעה רבה על המשטרה, ויש בה פוטנציאל להשפעה פסולה".

האמירה החדה ביותר בנושא זה היא דווקא של סולברג: החשש מפני "חדירה של שיקולים פוליטיים ובלתי ענייניים לפעילותה האופרטיבית של המשטרה... מתעורר ביתר שאת, דווקא כתוצאה מסמכות שהוקנתה לשר ללא קשר לתיקון מושא העתירות – סמכותו הרחבה בתחום המינויים. סמכות זו מקנה לשר, בעקיפין, 'שליטה רבה על המשטרה', ובפרט, 'כוח רב למנות אנשים לפי טעמו והשקפתו, ולהרחיק כאלה שאינם מקובלים עליו'.

"מצב דברים זה מקים, למרבה הצער, קושי גדול בהרבה מזה שיוצר התיקון דנן, בכל הנוגע לחשש מפני השפעה פוליטית על שיקול הדעת שמפעילים גורמי המשטרה במסגרת הפעלת סמכויותיהם. לא בכדי אפוא המליצה ועדת צדוק לצמצם סמכות זו של השר למינוי קצינים בדרגת ניצב בלבד. גם בסוגיה זו נדרש להרהר. מובן כי איני מביע עמדה, אולם טוב יעשו הגורמים הרלוונטיים אם ישקלו את הדברים ביום מן הימים במבט רחב".

4. כל השופטים הדגישו את עצמאות המשטרה, מקצועיותה וממלכתיותה. אפילו בן-גביר טען, הן בדיונים על התיקונים לפקודה והן בבג"ץ, שהעקרונות הללו מקובלים עליו. השופטים נחלקו בדבר המשמעות של התעקשותו שלא לכלול אותם בתיקונים, אבל לא על החובה לממש אותם. השאלה הגדולה היא: כיצד הדבר ייבחן? האם בג"ץ יידרש לקבוע שפעולה מסוימת של המשטרה היא עצמאית, מקצועית וממלכתית? האם אנחנו לפני גל של עתירות? בהינתן התנהגותו של בן-גביר, בהחלט ייתכן.

5. הליך החקיקה הסופר-מהיר של התיקונים ספג גם הוא ביקורת נוקבת, בעיקר מצד שלושת הבכירים שבחברי ההרכב, עם אמירות שבהחלט יש להן משמעות החורגת מהחקיקה הנקודתית הזאת.

פוגלמן אמר כי "זוהי המחשה נוספת של הבעייתיות העמוקה במצב הדברים שבו עושה הרוב הקואליציוני שימוש בשליטה המוחלטת שנתונה לו בהליכי החקיקה בכנסת, על-מנת לשנות הסדרים תשתיתיים ויסודיים שנוגעים ליסודות המשטר הדמוקרטי – באבחה ובחטף. הדבר בא לידי ביטוי בשימוש במנגנונים החריגים לקידום חקיקה – חריגים שהפכו לכלל כאשר הממשלה מקדמת הליכים שהיא חפצה בעיגונם המהיר.

"תקנון הכנסת מתייחס לשלבים שנוגעים להצעות חוק פרטיות והוא כולל איזונים שתכליתם להבטיח את איכות החקיקה שיוצאת מידי המחוקק. השימוש שעושה הרוב הקואליציוני באופן שיטתי בהצעות חוק פרטיות על-מנת להימנע מהמנגנונים המאזנים שנקבעו בתקנון – מעורר קושי משמעותי". ובאמירה ברורה כלפי מה שהפך לנוהג של הממשלה הנוכחית: "יש לשוב ולהדגיש את המובן מאליו: הצעות חוק פרטיות לא נועדו לשמש עבור הממשלה 'ערוץ עוקף' מהמנגנונים שחלים על הצעות חוק ממשלתיות".

סולברג ציין: "ההליך שבו נחקק התיקון רחוק מלהיות מיטבי, 'כרחוק מזרח ממערב'. הגם שאין מדובר בתיקון חוקתי במובן הפורמלי, ברי כי התיקון עוסק בהסדרת סוגיה בעלת חשיבות ורגישות ממדרגה ראשונה, כזו הנוגעת לעקרונות יסוד של המשטר הדמוקרטי. 15 ימים בלבד חלפו למן הנחת הצעת החוק על שולחן הכנסת לדיון מוקדם, ועד להצבעה על החוק בקריאה שנייה ושלישית.

"משאלה הם פני הדברים, ברי כי הדיון בחוק לא היה מעמיק וממצה דיו; כי לגורמי המקצוע לא ניתן פרק זמן הולם להיערך לדיונים, ולבסס תשתית עובדתית ומשפטית כדבעי; וכי הדיון הציבורי בסוגיה לא הגיע לכדי מיצוי. כל אלה, הקשו – שמא אף מעבר לכך – על חברי הכנסת להעמיק חקר, להביא בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים, ולהוציא תחת ידם חוק מיטבי. בהינתן חשיבות הסוגיה שבה עסקינן, ראוי היה כי ההליך היה מתנהל בדרך שונה; ואידך זיל גמור".

עמית ציטט בהסכמה את סולברג והוסיף: "לא למותר להתייחס לאופן החפוז והפגום שבו נחקק התיקון. פקודת המשטרה נוגעת להסדרים המשטריים הנוהגים במדינה, וניתן היה לצפות כי תיקון אשר עלולות להיות לו השלכות משטריות מרחיקות לכת במדינה דמוקרטית, בתחום רגיש ביותר, שיש לו נגיעה לכל אזרח ואזרח במדינה – ייעשה לאחר עבודת מטה סדורה, מקצועית ומקיפה, בהתאם ל'דרך המלך'. אלא שדווקא תיקון חשוב כזה נולד שלא כדרך הטבע.

"...הזהירות המופלגת שנקטה הפסיקה בפסילת חוק, בבחינת רק 'כאשר כלו כל הקיצין' נאמרה בתקופה אחרת, שבה חוקים היו נחקקים בדרך המלך, לאחר בחינה של הייעוץ המשפטי ועבודת מטה. אך מקום שבו בית המחוקקים עוקף חדשים לבקרים את דרך המלך על-ידי הצעות חוק פרטיות, בחיפזון, ללא עבודת מטה, תוך התעלמות מהייעוץ המשפטי – שאלה היא, אם לדרך הפגומה עד מאוד שבה נחקק תיקון בעל השלכות משטריות, לא צריך ליתן משקל, ואם בנסיבות אלה, על בית המשפט לאחוז ברף נמוך יותר לביטולו של חוק. אותיר שאלה זו בצריך עיון".