תורת הבטלות היחסית

בבואה של הרשות המינהלית לקבל החלטה, עליה לקבל החלטה בסמכות, בתום לב, בהגינות, בסבירות, תוך הימנעות מהימצאות במצב של ניגוד עניינים ותוך מתן זכות שמיעה לכל הצדדים אשר נוגעים בדבר. מה דינה של החלטה מינהלית אשר ניתה בחוסר סמכות, תוך קיפוח זכות השמיעה של מי מהצדדים או בניגוד עניינים? בעבר, כאשר ההחלטה של הרשות המינהלית ניתנה בחוסר סמכות היא נחשבה כבטלה מדעיקרא (VOID), וכאר פעולת הרשות נעשתה בסמכות אך תוך פגמים באופן ביצוע ההליך היא נחשבה כניתנת לביטול (VOIDABLE).

כאשר מעשה הרשות בטל מדעיקרא הוא ניתן לתקיפה עקיפה, לדוגמא: בע"א 183/69 עיריית פ"ת נ' אברהם טחן ממעברת עמישב, פ"ד כג(2) 398, לא ניתנה לאדם זכות טיעון בטרם פיטוריו, והוא המשיך והתייצב במקום עבודתו במשך ארבע שנים וגם הגיש תביעה להלנת שכר. במילים אחרות, תקיפה עקיפה פירושה התעלמות מן המעשה המינהלי, התנהגות כאילו אינו קיים, ופעולה כאילו "עסקים כרגיל" והמעשה המינהלי אשר נעשה תוך פגמים בסמכות או בשיקול הדעת, מעולם לא נעשה.

גם ברע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 637 בוצעה תקיפה עקיפה של הסמכות השלטונית. נהגת המשיכה לנהוג הגם שנשלל רשיונה היות ששלילת רשיונה בוצעה ללא שניתנה לה זכות השימוע בנדון.

ברם, הגם שבעבר ההבחנה בין פגם שבסמכות לבין פגם אשר נוגע לאופן הפעלת הסמכות נחשבה הבחנה מהותית, המבחינה בין סיטואציה אשר מבטלת את המעשה המינהלי לבין סיטואציה אשר הופכת את המעשה המינהלי כניתן לביטול, ברע"פ 2413/99 גיספן נ' התצ"ר, פ"ד נה (4) 673 קבע בית המשפט כי קשה למתוח קו גבול מוגדר בין פגם בסמכות לבין פגם אחר, שאינו בסמכות. בית המשפט העליון באותה פרשה מטשטש בין המבחנים וקובע כי תוצאות המעשה המינהלי (במידה שנפגם) ייקבעו לפי התוצאה, תוך בדיקת כל מקרה לגופו. כך לדוגמא ב בג"צ 598/97 אליהו דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב(3) 161 נפסק כי גם כאשר שיקול דעתה של ועדת השחרורים היה פגום היות שלא ניתנה לאסיר זכות טיעון, התוצאה תיפסק לפי נסיבות המקרה; באותה פרשה, בית המשפט סבר כי לאסיר לא היו טענות טובות ממילא לשחרורו, כך התוצאה לא הייתה משתנה גם אם ניתנה לו זכות הטיעון.

הנה אם כן, המשפט המינהלי הגיע לעידן שבו אין מבחינים עוד בין "בטלות מוחלטת" במקום בו הרשות פעלה מהיעדר סמכות, לבין "בטלות יחסית" כאשר הרשות פעלה בסמכות, אולם אופן הפעלתה היה פגום. ב'עידן חדש' זה של תורת הבטלות היחסית לרשות השופטת ניתן שיקול דעת נרחב באם להכריז בדיעבד על מעשה מינהלי כבטל או כתקף, הכל לפי נסיבות אותו מקרה תוך הרחבת שיקול הדעת השיפוטי: כך לדוגמא ב ברע"פ 2413/99 גיספן נ' התצ"ר, פ"ד נה (4) 673 נפסק כי:

"לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת בטלות, וכי יש להבחין בין הפגם לבין תוצאותיו של הפגם. בכל מקרה בו נפל פגם משפטי אם בפסק דין של בית המשפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית בגדר הסמכות או מחוצה לה, יש לבדוק את נסיבות המקרה, ובראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן בידי בית המשפט לכל הנסיבות, אשר על כן, אפשר כי פגם מסוים בגדר הסמכות יצדיק בטלות, ונסיבות אחרות יצדיק אותו פגם סעד אחר... המציאות הינה מורכבת והתפיסה המסורתית מתעלמת מהמיוחדות של כל מקרה ומקרה.

על גישה זו, אשר מותירה את תוצאות הפגם המינהלי לשיקול דעתו של השופט, תוך טשטוש הכללים המנחים, נמתחה ביקורת מצד מלומדים כדוגמת דפנה ברק ארז (ד' ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר: על משפט ממשל וחברה (אריאל בנדור ויואב דותן עורכים, 2005) 285): לטענתה, מתן שיקול דעת כה נרחב לבית המשפט בדיעבד, פוגם בזכויותיו הפרוצדורליות של האזרח כגון זכות השמיעה, וזאת היות שבכל מקרה גם אם הרשות הפעילה את סמכותה תוך פגיעה בזכויותיו הפרוצדורליות של האזרח, עדיין המעשה יהא תקף.