יש לפתוח את השמים לכניסת ישראלים ללא הגבלה החל מתחילת השבוע הבא (21.3.21). כך קובעת (יום ד', 17.3.21) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות. עוד נקבע, כי אין להמשיך את הפעלת ועדת החריגים הקובעת מי יוכלו לצאת מן הארץ. התקנות בנושא זה יפקעו בסוף השבוע (20.3.21) ובג"ץ אוסר להאריך אותן.

חיות גם מוציאה התראת בטלות מראש - צעד נדיר מאוד - ולפיה "ככל שיוטלו בעתיד הגבלות חדשות כלשהן על הכניסה לישראל והיציאה ממנה, יש לבסס אותן על תשתית עובדתית מקיפה ועדכנית ולהבטיח כי הן עומדות כנדרש במבחנים החוקתיים". בג"ץ קובע, כי מדובר במגבלות הפוגעות בצורה בלתי מידתית בזכות היסוד של תנועה חופשית לישראל וממנה, וכי הפגיעה קשה במיוחד כאשר מדובר ערב בחירות ובמניעת אפשרות ההצבעה מישראלים התקועים בחו"ל.

חיות: לא ניתן הסבר

המגבלות בוטלו בשל הפגמים שנמצאו בהטלתן. הן נקבעו מבלי שיהיו בפני הממשלה נתונים כלשהם על אודות מספר האזרחים המצויים בחו"ל והמבקשים לשוב ארצה, ולא ניתן הסבר מדוע הועמדה מכסת הנוסעים היומית על 3,000 בלבד. לדברי חיות, הרושם שנוצר הוא, שבמקום להשקיע מאמץ ומשאבים באכיפת הבידוד של הנכנסים ארצה, שהפרתו היא העומדת במוקד החשש מפני התפשטות וריאנטים - העדיפה הממשלה להפעיל משטר של מכסות כניסה, שהוא פשוט יותר לביצוע אך פגיעתו בזכויות יסוד קשה הרבה יותר. מסקנה זו מתחדדת לנוכח העובדה שישראל היא המדינה הדמוקרטית היחידה בעולם שבה הוגבלה באופן כה גורף זכותם של אזרחים להיכנס למדינתם.

חיות מצטטת את דברי המשורר נתן יונתן, לפיהם "הבית זה מקום שאם אתה צריך לשוב אליו תמיד פתוחה בו דלת לקראתך". היא אומרת כי הפגיעה בזכות היסוד של הכניסה והיציאה איננה מידתית, משום שלא נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה - אכיפת הבידוד. חיות מזכירה, כי מדובר בזכות יסוד שהפגיעה בה גוררת פגיעה בזכויות יסוד נוספות, וכי הצעד הנוכחי נעשה בלא כל הוראת מעבר - מה שגרם לאלפי ישראלים להיתקע בחו"ל. עוד היא מציינת, כי המדינה טענה שהמספר של 3,000 נכנסים נובע מתפוסת נתב"ג - אך התפוסה בטרמינל 3 לבדו היא 4,000 איש (במגבלות הקורונה) וניתן להוסיף אליו את טרמינל 1 ואת נמל התעופה רמון. לבסוף אומרת חיות, כי המגבלות הוטלו על בסיס עובדתי חלקי וגם בשל כך דינן להתבטל.

עמית: פגיעה קשה באתוס הישראלי

השופט יצחק עמית מוסיף, כי כבר ביום שבו החליטה הממשלה על סגירת שערי נתב"ג "מהיום למחר", היה ברור, כי סגירת השמים אינה יכולה להיות פתרון לטווח ארוך, אף לא פתרון לזמן קצר, ויש למצוא פתרון מיידי לבעיה הקרדינלית של אכיפת הבידוד על הנכנסים לישראל. עמית מונה עשר מכות שהונחתו על זכויות יסוד בשל הקורונה, ובהן: חופש התנועה בארץ, הפרטיות, החינוך, חופש העיסוק, חופש הביטוי וחופש הדת. "זכויות חוקתיות אלה עברו בסך לפנינו כשהן פצועות וחבולות. כעת מונחת בפנינו פגיעה חוקתית נוספת, בבחינת 'המכה ה-11': פגיעה בזכות הכניסה והיציאה לישראל. לדידי, פגיעה זו קשה במיוחד והאמצעים שננקטו אופן ובעיתוי שבהם ננקטו לא עמדו במבחן המידתיות", הוא אומר.

עמית מוסיף: "הזכות החוקתית של אזרח ישראל לחזור לארצו ולמולדתו ולבית אביו היא יותר מזכות חוקתית. היא המהות של החוזה הבלתי כתוב בין מדינת ישראל לבין אזרחיה, חוזה שבו המדינה מתחייבת בפני האזרח 'לעולם אהיה כאן בשבילך', ובשעת צרה וצוקה נגע ומגפה, דלתי תהיה פתוחה בפניך, עיר מקלט שאליה תוכל תמיד לשוב. ביום 26.1.2021 המדינה הפרה ברגל גסה את האמנה החברתית בינה לבין אזרחיה, ובאבחת פתע טרקה את שעריה בפניהם... הסיפורים האנושיים הכואבים הם רבים מספור, כפי שיעידו הבקשות והתחינות שזרמו אל ועדת החריגים מכל קצווי תבל".

לדברי עמית, "ענייננו בפגיעה חוקתית קשה ביותר ופגיעה קשה גם באתוס הישראלי. מאז ומעולם האזרח בישראל ידע כי יש על מי לסמוך. מדינת ישראל אינה כמו כל מדינות העולם. המדינה תשלח מטוס לחלץ את אזרחיה ש'נתקעו' בנפאל או בטורקיה לאחר רעידת אדמה והיא תשלח את שגרירה לסייע בחילוצו של מטייל שנקלע לצרה במדינה רחוקה. אכן אין ענייננו באזרחים שהיו נתונים בצרה, אך ענייננו באזרחים שהמדינה קלעה לצרה במדינות הים עקב סגירת מעברי הגבול".

עמית אומר שהיה מוכן לכופף גם זכות חוקתית זו, אך הפגמים המינהליים מכריעים את הכף: שערי נתב"ג נסגרו אחרי שהסוסים נכנסו, וזאת בבת אחת וללא כל תקופת מעבר - למרות שהחשש מפני הווריאנטים היה ידוע זמן רב. למרות הקושי שבקבלת נתונים מן המדינה, עמית חישב ומצא, כי לכל היותר ייכנסו ארצה 128 חולים ביום אם מספר הנכנסים הכולל יהיה 10,000. עמית תוהה מדוע המדינה לא החלה כבר בינואר לחפש מענה ארוך טווח, לנוכח הסיכון הברור של התפשטות הווריאנטים, ומדוע רק כעת היא מפעילה למשל צמידים אלקטרוניים לנכנסים ארצה. "העדר בידוד אפקטיבי בישראל הביא לאיסור קולקטיבי של כניסה לישראל", הוא מסכם, לאחר שהציע למדינה להחמיר משמעותית את אכיפת הבידוד, כולל במישור הפלילי.

הנדל: המדינה לא הרימה את הנטל

השופט ניל הנדל מדגיש, כי ההגבלות אינן עומדות במבחן המידתיות במובן הצר, לנוכח העובדה שנתונים רלוונטיים לא עמדו לנגד עיני מקבלי ההחלטות. הוא גם אומר, עד תום תוקפן של התקנות בעוד שלושה ימים, יש לתת פרשנות מקלה ככל האפשר למגבלה זו, בייחוד בהינתן הסמיכות למועד הבחירות. לדברי הנדל, "הזכות לבחור היא מהזכויות החשובות בחברה דמוקרטית. היא נמנית על סימני ההיכר היסודיים ביותר של חברה כזו. קול אחד לכל אזרח. השוויון במיטבו. מנעת מאזרח לבחור, ופגעת בזכותו להשתתף בעיצוב פני החברה והשלטון. זכות הבחירה עומדת בליבת הזכויות שבין אדם למדינה. הנטל המוטל, אפוא, על הרשויות המבקשות להכשיר את המכסה הפוגענית, ולהוכיח שהיא עומדת במבחני המידתיות, רב הוא".

המדינה לא עמדה בנטל זה, משום שלא הסבירה כיצד נקבע דווקא המספר 3,000 ומדוע דווקא לשבועיים שערב הבחירות. "המדינה שינתה את טעמה במהלך הדיון בעתירות – ולאחר שהתברר שאין ממש בשיקולים הלוגיסטיים שהוצגו תחילה, העבירה את מרכז הכובד לטענה בדבר קשיי אכיפה של חובת הבידוד הביתי. שינוי משמעותי זה בקו הטיעון, בתוך ימים ספורים, מעלה שאלות לגבי עמדת המדינה, ומחליש אותה". עוד הוא אומר כי הפגם שבהתנהלות המדינה חמור עוד יותר, לנוכח העובדה שלא היה לה בסיס עובדתי בנוגע למספר הישראלים בחו"ל.

הנדל מסכם: "מקובל עלי כי בתנאי אי-הוודאות השוררים ביחס להופעתם של וריאנטים שונים, פוטנציאל הנזק הגלום בכניסתו האפשרית ארצה של וריאנט עמיד מצדיק נקיטת אמצעי זהירות לא מבוטלים. ברם, הערכת נזקיהם של אמצעים אלה מול תועלתם מחייבת מיפוי מדויק של הנזקים – ולמצער, גיבוש תמונה רחבה ככל האפשר בעניין. דא עקא, משנתונים רלוונטיים לביצוע המבחן הצר, הן במישור הנזק והן במישור התועלת, לא עמדו לנגד עיני מקבלי ההחלטות, ואינם ידועים גם כעת, לא ניתן לומר שהורם הנטל – ואין אפשרות לקבוע שתועלתה של הפגיעה בזכויות היסוד החוקתיות עולה על נזקה".

המדינה חויבה בתשלום הוצאות של 20,000 שקל בארבע העתירות. את העותרים ייצגו עוה"ד בתיה זקס, ירון דוד, שירלי הגדיש, ריטה פרייס, טל שחר, לנטינה נלין, תומר נאור והידי נגב; ואת המדינה - עוה"ד יונתן ברמן ושרון אבירם.