לחזור לפורמליזם במשפט

השיח המשפטי בישראל מתאפיין זה שלושה עשורים במתח גובר בין שלטון החוק במובנו הפורמלי, לבין תפיסות פרשניות המדגישות שיקול דעת ערכי רחב של הרשות השופטת. מתח זה הוליד דינמיקה מצטברת, שניתן לכנותה "מעגל קסמים שיפוטי": ככל שבית המשפט מרחיב את שיקול דעתו בשם ערכים ותכליות, כך מתרופפת האחיזה בנורמה הכתובה; וככל שהנורמה מאבדת מכוחה המחייב, כך מתעצם הצורך בהשלמה שיפוטית נוספת.

שבירת דינמיקה זו מחייבת בחינה מחודשת של הפורמליזם המשפטי, לא כשריד ארכאי אלא כעיקרון מוסדי חיוני למשטר דמוקרטי. החזרת הפורמליזם, במובנו המתון והמודע לעצמו, אינה נסיגה מן הצדק, אלא תנאי ללגיטימציה דמוקרטית, לוודאות משפטית ולשמירה על גבולות הסמכות בין הרשויות.

הפורמליזם המשפטי אינו מצטמצם לקריאה מילולית צרה של החוק. עניינו בהכפפת ההכרעה השיפוטית למסגרת נורמטיבית מחייבת, שנקבעה מראש על-ידי המחוקק. בכך הוא מבטיח, כי כוח שיפוטי יופעל מכוח הסמכה, ולא מכוח שכנוע מוסרי או תחושת צדק סובייקטיבית.

בהקשר הישראלי, רות גביזון הדגישה בעקביות, כי סמכותו של בית המשפט אינה נובעת מעליונות ערכית, אלא מהסדר חוקתי דמוקרטי. לשיטתה, חריגה שיטתית מן החוק הכתוב בשם ערכים כלליים פוגעת באמון הציבור, ומעמידה את בית המשפט בעמדה שאינה ניתנת להצדקה דמוקרטית. הפורמליזם, במובן זה, הוא אמצעי ריסון עצמי, תנאי להבחנה בין פרשנות לגיטימית לבין יצירה נורמטיבית.

גם יצחק זמיר עמד על מרכזיות עקרון החוקיות כעיקרון-על של המשפט הציבורי. אף שהוא מכיר בהכרח שבשיקול דעת שיפוטי, הוא מדגיש, כי שיקול דעת זה פועל בתוך החוק ולא במקומו. כאשר בית המשפט חורג ממסגרת זו, אין מדובר בפרשנות אלא בהפעלת סמכות שאינה מוקנית לו.

המעבר ממשפט הנשען על כללים פורמליים למשפט המתבסס על שיקולים רחבים של הקשר ותכלית נחקר ותואר בהרחבה בכתביו של מני מאוטנר, מן ההוגים המרכזיים והמשפיעים במשפט הישראלי בן זמננו. מחקריו עוסקים בהתפתחותו של המשפט בישראל ובקשריו עם תהליכים חברתיים ותרבותיים רחבים, תוך שילוב בין ניתוח משפטי לבין בחינה סוציולוגית תרבותית של פעולת המערכת המשפטית.

על-פי תיאוריו של מאוטנר, בעשורים האחרונים חלה תמורה בתפיסת תפקידו של המשפט: ממערכת של כללים כלליים וצפויים יחסית, למנגנון הכרעה הנשען במידה גוברת על נסיבות קונקרטיות, הקשרים חברתיים ושיקול דעת שיפוטי. תיאורים אלו מאפשרים לעמוד על מאפייני השינוי המוסדי והפרשני שחלו בפעולת המשפט, מבלי להידרש לעמדה נורמטיבית.

כתיבתו של מאוטנר חורגת מן העיסוק הדוקטרינרי הצר וממקמת את המשפט בתוך הקשר רחב של תהליכים חברתיים, תרבותיים ומוסדיים. במסגרת זו, המשפט נבחן כפרקטיקה חברתית הפועלת בתוך מערך של מוסדות, זהויות וקבוצות חברתיות, ולא רק כמערכת נורמטיבית טכנית.

בהתאם לכך, מאוטנר מצביע על כך שהכרעות שיפוטיות אינן מתקבלות בחלל ריק, אלא משקפות דפוסי חשיבה, שיח ונורמות הרווחים בקרב קבוצות מקצועיות מסוימות הפועלות במערכת המשפטית. הבנת פסקי דין ותהליכים משפטיים, לשיטתו, מחייבת אפוא בחינה של ההקשרים החברתיים והתרבותיים שבתוכם הם מתעצבים. במובן זה, המשפט מתואר כזירה מוסדית שבה מתקבלות הכרעות משפטיות, לצד עיצוב של סדרים מוסדיים ודפוסי לגיטימציה. תיאור זה מספק תשתית אמפירית להבנת הדינמיקה שבה הרחבת שיקול הדעת הפרשני נעשית לנורמה מוסדית.