עוד מקרה ועוד מקרה - כן, זוהי הפרת אמונים

השבוע (16.1.2022) נדחתה הבקשה לקיום דיון נוסף בעניינו של ניצב בדימוס ניסו שחם (דנ"פ 8227/21), שהורשע בעבירת הפרת אמונים בשל כך שקיים קשרים אינטימיים עם מספר רב של שוטרות זוטרות וצעירות ממנו (שהיו כפופות אליו) והיה מעורב בקבלת החלטות מטיבות בעניינן. בתמצית, דעת המיעוט של השופט יוסף אלרון, עליה נשענו סנגוריו של שחם במסגרת הבקשה לדיון נוסף, הייתה שהרשעה על יסוד הצטברות של מעשים שכל אחד מהם אינו מהווה עבירה פלילית - סותרת את עיקרון החוקיות (רע"פ 6477/20). לשיטתו של השופט אלרון, קיים קושי ליישב בין הרשעה בהפרת אמונים על סמך תזת הצבירה לבין עיקרון החוקיות שלפיו ניתן להטיל אחריות פלילית רק לאחר מתן אזהרה מוקדמת.

עם כל הכבוד, הקושי האמור כלל אינו קושי למי שקורא את פסק הדין של בית המשפט העליון (בהרכב מורחב של 9 שופטים בראשות הנשיא אהרן ברק) בעניין דיון נוסף שבס, שם נקבע כי הדרישה לקיומו של "פן מחמיר נוסף" מאזנת את גבולות העבירה העמומה של הפרת אמונים (דנ"פ 1397/03). כלומר: משההרשעה בהפרת אמונים היא רק באותם מקרים חמורים בהם נמצא "פן מחמיר נוסף" המתלווה לניגוד העניינים, הרי שניתן לומר כי עיקרון החוקיות לא נפגע מהותית וממילא אין מה ליישב.

מכל מקום, שיטתנו המשפטית כבר הכריעה שהיא מוכנה לשלם את מחיר הפגיעה בעיקרון החוקיות על-מנת לשמר בידיה כלי אפקטיבי ללוחמה בשחיתות, ובלשונו של השופט עוזי פוגלמן בפרשת טלנסקי: "במלחמה בשחיתות - אין מנוס מכך" (ע"פ 8080/12). ודוק, עבירת הפרת האמונים היא מעין "רע הכרחי" לשימור היציבות החברתית - כלי גמיש לשם התמודדות עם השחיתות השלטונית. דומה כי גם השופט אלרון אינו חולק על כך ברמה העקרונית (פרשת אלון חסן, ע"פ 3817/18).

החומרה עולה עם המעמד

דברים אלה נכונים במיוחד כאשר בתי המשפט שבו ופסקו כי השיטתיות היא אלמנט שיש לשקלל בבחינת "הפן המחמיר הנוסף" בעבירת הפרת אמונים [ראו למשל: פרשת טלנסקי לעיל, פרשת המינויים הפוליטיים (ת"פ 4063/06) ופרשת יפה אלון (ע"פ 70839/08)]. כך שם וכך בענייננו: השיטתיות היא אלמנט שלא ניתן להתעלם ממנו בשקלול חומרת הפגיעה בערכים המוגנים על-ידי האיסור הפלילי. השיטתיות המושרשת במעשיו החוזרים של שחם היא זו שמבססת את קיומו של "הפן המחמיר הנוסף". במילים אחרות, השיטתיות היא היא הפרת האמונים.

זאת ועוד, הניצב שחם כיהן כמפקד (וכסגן מפקד) מחוז ירושלים. מדובר בתפקידים בכירים בעלי השפעה רבה בתוך המשטרה וכלפי הציבור הרחב. עדותו של הניצב שחם עצמו ממחישה את ניגוד העניינים החמור והמובהק שבו הוא היה נתון: "אין לי בעיה עם קיום מגע אינטימי. היא הייתה הפקודה שלי וקיימתי איתה מגע אינטימי". זו עמדתו המדהימה של ניצב שחם שבטעות עלולה להתפרש כעמדת הדין הישראלי; אך בדנ"פ שבס נקבע אחרת: "ככל שמעמדו של עובד הציבור רם יותר, כן עשוי ניגוד העניינים שבו הוא מצוי להגביר את הפגיעה המהותית בערך המוגן על-ידי האיסור הפלילי. לא הרי ניגוד עניינים של המפקח הכללי של המשטרה כהרי ניגוד העניינים של שוטר מהשורה".

ואכן, לאחרונה בית המשפט העליון החמיר את עונשו של ניצב ניסים מור שהורשע גם הוא בהפרת אמונים בשל כך שניהל קשרים אינטימיים עם פקודותיו (רע"פ 10002/17). לדעתנו, הדברים שנקבעו בעניין מור אמורים להוות סמן לגבי עבירת הפרת האמונים גם בפרשת שחם. הנשיאה אסתר חיות היטיבה להסביר בעניין אלגריסי, כי כאשר עובד ציבור מעמיד את עצמו בניגוד עניינים שיוצר פגיעה מהותית באמון הציבור, או בטוהר המידות או בתקינות המינהל הציבורי, הרי שיש בכך כדי לגבש עבירה של הפרת אמונים (ע"פ 8027/04). דברים אלה נכונים לענייננו: ניצב במשטרה שמעמיד את עצמו שוב ושוב בניגוד עניינים בין עניינו האישי בפקודות לבין האינטרס המקצועי והממלכתי עליו הופקד מכוח תפקידו. לכן ברור שמעשיו של הניצב שחם, בין כשלעצמם ובין בהצטברותם, מהווים הפרת אמונים הפוגעת פגיעה קשה בציבור.

לא עניין של "גרמים"

נחזור להתחלה. בהכרעת הדין המזכה בעניינו של שחם (שלימים התהפכה), נימק השופט בני שגיא את עמדתו באמצעות דוגמה מפקודת הסמים המסוכנים. הוא הסביר, כי כשם שלא ניתן לחבר מתמטית את כמויות הסם שנתפסו אצל פלוני לאורך השנים ולייחס לו עבירה אחת של החזקת סם שלא לצריכה עצמית על בסיס הכמות המצטברת, כך גם לא ניתן "לצבור" אסופה של "ניגודי עניינים שאינם פליליים" לכדי עבירה פלילית אחת של שחם. מה שהנחה את השופט שגיא במסקנה שגויה זו היה לא אחר מאשר עיקרון החוקיות. ואולם דווקא דוגמה זו ממחישה מדוע הטענה של שגיא (שבינתיים מונה למחוזי) אינה יכולה לעמוד.

עבירת הפרת האמונים (שהיא עבירת סל) אינה עניין של "גרמים"; לא ניתן "לשקול" אותה. השופט מישאל חשין ז"ל הסביר בעניין שבס כי עבירת הפרת האמונים (עבירת סל) היא בעלת "ריקמה פתוחה", ובית המשפט אמור למלא אותה בתוכן מעת לעת על-פי נתוני המקום והזמן; השופט חשין הוסיף וקבע כי "המחוקק כמו הסמיך את בית המשפט לקבוע מעשים המהווים הפרת אמונים הפוגעים בציבור - מַהֵם, וקביעתו של בית המשפט הייתה כחוק". אנו כמובן מסכימים עם דברים נכוחים אלה. אכן, מדובר ב"עבירת מסגרת" (כלשונם של הנשיאה חיות בעניין אלגריסי והשופט חשין בעניין שבס), אין היא בנויה על יסודות מוגדרים באורח מדויק וברור. ניתן לכנותה "עבירה יישומית", קרי: עבירה שעיקריה ניכרים בדרכי יישומה. דברים כדורבנות. לכן הנשיאה חיות קבעה במסגרת ההחלטה הדוחה את הבקשה לקיום דיון נוסף בעניינו של שחם, כי אימוץ תזת הצבירה בהקשר של הפרת אמונים משקף התפתחות טבעית של הדין ביחס לעבירה זו.

מכל מקום, הנשיאה חיות חידדה בהחלטתה בעניין שחם שני דברים נכונים. ראשית, "תזת הצבירה" שאומצה נוגעת לעבירת הפרת האמונים בלבד, ואינה קובעת מסמרות ביחס לעבירות אחרות. שנית, ביחס לעבירת הפרת אמונים "צבירה" אפשרית רק באותן נסיבות ייחודיות שבהן מדובר "בביצוע של מעשים בעלי מאפיינים דומים, המבטאים שיטה אחת". ובמקרה של שחם - הדברים ברורים: הריבוי כשלעצמו של מעשיו של הניצב שחם (בנסיבות דומות - קיום קשרים אינטימיים עם שוטרות זוטרות ממנו שהיו כפופות אליו, מצד אחד, וקבלת החלטות בעניינן, מצד שני) הוא שיוצר את הפן המחמיר הנדרש לצורך הרשעתו בעבירת הפרת אמונים. לכן גם נקבע שאין כל דבר מיוחד וחריג בפרשת שחם המצדיק קיומו של דיון נוסף, הליך חריג שבחריגים.

והערה אחרונה במאמר מוסגר: לדעתנו היה צריך לדחות את הבקשה של שחם לקיום דיון נוסף ("גלגול רביעי"), גם מבלי לבקש את תשובת המדינה לבקשה. יותר מכך: במסגרת ההחלטה הדוחה את הבקשה של שחם היה מקום לחייב את שחם בהוצאות ממשיות על בזבוז הזמן השיפוטי היקר שהוא גרם באמצעות הליך הסרק שננקט. ואכן, כפי שציינה בצדק הנשיאה חיות לקראת סיום: "עצם קיומם של חילוקי דעות בין שופטי ההרכב אינו מהווה כשלעצמו עילה לקיום דיון נוסף". כל מילה נוספת מיותרת.